|
“抽象物权契约”理论最初是从19世纪普通法法学发展而来的。在此之前“实用法律汇编（1）”中也有这样的思想，即物的所有权转移须具备两个条件：“名义”与“形式。”依据 “名义”如买卖合同或遗赠，产生有效的法律关系，它是所有权转移的原因。“形式”则是指物的实休交付或者其他的交付替代的履行行为。“实用法律汇编”的实践者们并不知道在交付时还需一个契约性的东西，尤其是“物权的合意”。如果一个有效的“名义”不存在，那么即使发生了物的交付，取得人也不能成为所有权人。该“名义与形式一致取得所有权”即法律关系与实际行为一致取得）的学说，为普鲁士邦法和《奥地利普通民法典》所采纳。
抽象原则起源于萨维尼，而且毫无疑义是他的最重要最富成效的首创理论之一。19世纪初他就在其讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或其他以所有权转移为目的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在其“当代罗马法制度”中他写到：
“私法契约是最复杂最常见的。在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，人们称这些契约为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示…仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约……该行为的契约本质经常是在重要的场合被忽略，因为人们完全不能把它与债的契约区分开，对于债的契约，那些行为是随时可进行伴随性质。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到它是债法的买卖，这当然是对的：但人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交”。
萨维尼由此又向前走了一大步，他强调，物权契约在其法律效力和法律结果上必须与 其原因行为的有效性相分离，并从中“抽象”出来。即使一物因一方当事人履行买卖合同而 交付，而另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，也不能否认因此而生的所有权移交：“一个源于错误的交付也是完全有效的”，然而，因交付失去所有权的出让人可以提起“不当得利请求权”要求返还其物。
是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论？为什么这一理论在随后的几十年里不仅在学说中，而且逐渐在普通法的判例中被接受？对此人们并不清楚。但是可以肯定，这种新理.论发挥了这样一种作用，即借助该理论，可以把契约与因其而生的义务完全与“物权的”问题区别开来，从而完全是另外一个问题。依此方式可以把债权与物权相区别，这与法规大全体系化的倾向是一致的。该理论还能起到这一作用，即借助它的抽象原则可以获得对某些交易的保护。因为中世纪普通法在原则上不能凭信誉取得所有权，物的取得人因此必须注意，是否他的前手是依据了一个有效的法律关系而取得。但是现在由于引入抽象原则，人们就不再需要这种事后的追索了，因为其前手也可以根据无效的原因行为取得所有权。值得注意的是，这种理论对奥地利民法曾一产度生过影响，即使毫无疑义的是，《奥地利普通民法典》的起草人想接受“名义与形式一致取得所有权”的理论，但昂格尔（2）和其他许多学者们却主张吸收法规大全的观念，赞同物权契约理论。但是今天人们又普遍承认不论是不动产还是动产，没有合法的名义，也就是说没有合法的原因行为，就不能发生所有权的转移。
|
