“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征
孙宪忠
【全文】
一
如果要指出“典型的”德意志法系的特征，我们会选择物权法，更确切些说是“抽象物权契约”理论。“抽象物权契约”理论表现在立法中、学理中和法院判决中，好象在德国法中无处不在似的。对该理论的看法表明，德意志法系的法律思想在许多领域直到今日还仍然受到法规大全体系的某些理念的左右。它也表明了德国法学界把统一的现实社会关系分析解剖研究的癖好和在理论争执中实实在在的苦恼。德国法学家惯于如此，只是在过去十来年才开始有所转化。如下阐述对非德意志法系国家的读者理解“抽象物权契约”理论也许会有助益。
二
对一个出卖物上的所有权依什么前提条件转移给买受人的问题，世界各国的法律会给出相当不同的答案。以动产为例，在大多数罗马法系以及普通法系国家里，原则上买受人在有效付买卖合同缔结时获得所有权。其他一些国家并不以此为满足。一些国家还要求有出卖物交的给买受人或者进行交付替代的行为。而另一些国家；特别是德国则走得更远，它要求在交付后还必须加上双方当事人的一个特别的契约性的同意，以确认，出卖物的所有权应在此后由出卖人转移给买受人。这一同意，在德意志法系中被称之为“物权契约”或者物权合意”，它必须与当事人在买卖合同所达成的其他同意严格区分开来：通过买卖合同，出卖人首先只是就交付承担义务，而在物权契约中他和买受人达成协议，即他有义务使买受人成为所有权人。依据“抽象物权契约”理论，买卖合同与物权契约并不仅仅在上述意义上区分开来，而且它们的法律效力也相互独立开来。依此理论的结果是：即使买卖合同从自始或者嗣后不成立，被解除或者因其它原因失效，与出卖人达成“物权契约”的协议并获得出卖物的交付的买受人，原则上也应获得所有权。物权合意在这里是“抽象”的，因为在当有效的买卖合同未成立或它嗣后失效时，它能与交付或交付替代一起导致所有权的转移。但是在这种情况下，买受人并不能保留出卖物，因为他虽然依据无效买卖合同即“无合法理由”取得所有权，但根据《德国民法典》第812条“不当得利”的规定，他必须将此权利返还给出卖人。
在德国法中，当一物并非因为出卖而是因为赠与或者互易，或因为给贷款人的信贷设置担保，或因为信托管理的目的而发生转让时，上述规则依然有效。这里必须要区分“原因行为”或称“基本行为”（即买卖合同，赠与协议，担保协议及信托协议）与“履行行为”或称“清偿行为”（即所有权的移转）；即使原因行为无效，“抽象的”履行行为仍可有效，由此买受人、受赠人、供贷人或信托人可取得物的所有权。即使当被转移的并非是一项动产或地产，而是一项债权时，该规则依然有效：即使“基本法律行为”如买卖合同、委托或者担保协议有缺陷时，被转让的债权受让人也可以成为该债权的持有人。最后，该规则还可以适用于将限制物权比如抵押权授予他人的情况，在这里，合同性的担保协议与为设量抵押而订立的“物权契约”在法律上是相互独立的。
