不过，不能否认的是，无论按照立法理由书中的说明还是从法条的具体用语来看，第311条第3款确实是规定了从“代理人责任”到“第三人的个人责任”一脉相承下来的信赖责任制度。至于这项制度未来如何发展，其适用范围是多大，某种程度上，是立法者留给学说和判例的任务。从德国民法典第280条第1款、241条第2款和第311条第3款的规定来看，原来第676条的限制已不复存在：修改后的第675条第2款增加了“其他法律的规定”这一项
，而前述几个条文正是好是“法律的特别规定”。
另外，从BGH近年来的判决来看，“信赖”这个因素无论在“对第三人具有保护效力的合同”还是在“第三人的个人责任”制度中都被普遍地作为最重要的考量要素。
在第311条第3款制定后，有非常多的学者主张要限制该款，尤其是第2句的适用范围，即限制在以前“第三人的个人责任”制度的适用范围内（该制度原来主要在例外情况下才适用）。从目前的情况看，似乎BGH在相当长的时间内，还是会维持原有的做法（谨慎地限制其适用），尽管该句在用语上很宽泛，可以做不同的解释。当然，如前所述，作为一个从判例法发展而来的制度，“第三人的个人责任”制度本身也是不断变化和发展的，因此，即便BGH维持其原有的做法，未来也还是要不断发展该制度。第3款可以说是提供了这样一个发展的框架。在原来属于“第三人的个人责任”案例类型中的某些情形，如律师所出具的“第三人法律意见”（third party legal opinion）等，就可能既没有“个人的信赖关系”（persönliche Vertrauensbeziehung），也未必“直接地参与合同订立”。适用第311条第3款来调整这种类型的法律关系，从字面上看，是完全没有问题的，因为和通常关于信赖责任的判决中的表述不同，在该款中，并没有说必须是“个人的信赖”。新规定现在所强调的，主要是“信赖”与否，而不是个人的关系。
另外，限制该款在调整咨询责任（包括某些专家责任）方面的适用，从现在的体系看，就意味着要将规范该责任的任务转给“对第三人具有保护效力的合同”制度，如上文所述，这项制度在调整这些责任方面，早就不堪重负了。更何况，“对第三人具有保护效力的合同”制度发展到今天，在合同解释这张“皮”下，也是以“信赖”作为合理化的主要依据。要想完全回归到合同解释的模式下，除非剔除“信赖”这个依据。而这无疑将会使对当事人意思的虚拟（Fiktion）程度达到无以复加的地步。
（4）第311条第3款作为信赖责任制度的法条依据如果说原来的信赖责任制度只是一个基于判例与学说发展起来的、在法律中没有明确依据的制度，那么，第311条第3款可以说是提供了这样的法律基础。从而也为将原来的“对第三人具有保护效力的合同”制度中某些类型（主要是咨询责任的问题）转为由信赖责任制度（第三人的个人责任）调整提供了法条依据。
3．信赖责任的构成要件
（1）以某种特殊方式（in besonderem Maße）给他人以信赖从字面规定上看，第311条第3款所强调的，是咨询人是否给他人以信赖感（DieInanspruchnahme von Vertrauen für sich）。按照以往的判例，这种信赖不必是事实上的信赖，而只要具备通常的、规范性（normatives Vertrauendürfen）的信赖（即该信赖不因个人的主观状况不同而有所差别）即可。
当然，咨询人是否给他人以信赖感，从另一个角度上说，就是他人是否有理由信赖咨询人的问题（die Gerichtetkeit der Vertrauenswerbung）。目前德国的通说认为，只当咨询人意在提供一个客观的咨询意见，并且也知道该咨询意见将对他人的意向发生直接的影响时，才符合这个要求。这里的“他人”首先指咨询合同中的委托方，其次指经由咨询合同委托方转交而获得该专家意见的当事人。
这里“以某种特殊的方式”所强调的，主要不是“信赖”本身如何特别，而是当事人如何以特殊的方式向别人输出这种信赖。
（2）在从事法律行为的过程中获得信赖即当事人的信赖是其在从事某项法律行为时所获得的。这在第311条第3款中虽然没有明确的规定，但是鉴于该款所规定的是缔约过失责任的一种，既然是缔约过失责任，自然也就要求是在从事法律行为过程中的有关信赖。纯私人生活领域内的信赖则不会发生信赖责任的问题。
强调必须是在法律行为过程中获得信赖的另外一个考虑是，判断一方当事人（如房屋买卖合同中的买受人）所获得的信赖的是否是正当的信赖时，应当以咨询合同的委托人（出卖人）为参照物：一方当事人（买受人）在与委托人进行法律行为过程中所获得的信赖应当和该委托人对咨询提供人（专家）的信赖相同或近似。
某些时候，咨询提供人（专家）不需要具体知道信赖其咨询意见的人是谁，而只要了解有这样的人存在就可以了。比如咨询委托人要专家给其出具一个为贷款使用的房产评估证明，并声明该评估证明将提交给A银行，但后来因为某种变故，委托人没有继续和A银行合作，而是求助于B银行，并将有关评估意见提交给B银行。如果评估意见有误，B银行应当也可以向咨询提供人主张损害赔偿。从这个意义上说，咨询提供人（专家）承担责任的对象可以不是某个特定的人，而是咨询项目中将必然涉及到的抽象的那个“人”。无论是原定的A银行还是后来的B或C银行，都在这个抽象“人”的范畴之内。
如何这个抽象“人”的范围？Canaris提出了几个标准：
其一，如果咨询委托人寻求咨询时，是为了将咨询意见用于某个项目，则在贯彻该项目中所涉及的人都属于应受信赖责任制度保护的人，只要这种延伸没有扩大咨询提供人（专家）的责任范围即可。例如，A要购买B企业，并请税务咨询师对B企业的税收状况做了评估。该评估有错误。A将该评估意见转交给支持该项买卖的银行，银行因信赖该评估意见而为A购买B企业提供了贷款。银行可否向税务咨询师主张赔偿？德国最高法院在这个案件中认为，A将评估意见转交给银行的行为，是税务咨询师能够预见的，另外，这种转交本身也并没有扩大咨询提供人的责任。
其二，咨询提供人的责任在时间上应当以特定项目为限。如果其咨询意见又被用于项目结束后的其他用途，则咨询提供人不负责任。一方面，某些咨询意见有时间性（如对艺术品的评估）；另一方面，如果在项目结束后咨询人还要为其咨询意见负责，对其而言，可能是过于苛求。当然，在德国法上，这并不妨碍当事人根据民法典第826条主张侵权损害赔偿。
（3）对缔约发生影响这个要件所强调的是信赖与缔约结果之间的因果关系。
4．咨询合同中的受委托人（专家）限制其责任的方法
在讨论完信赖责任的构成要件后，紧接着的一个问题是：咨询提供人（专家）如何限制自己的责任？一般认为，专家有两种限制自己责任的方式，一个是限制信赖，另一个是在咨询时设定责任限制条款。
（1）对信赖的限制所谓对信赖的限制，就是指不让第三人产生不必要的、多余的信赖。方法可以有很多：首先，在提供专家意见时，列明意见是以哪些信息为基础而提出的，都对那些信息做了检查，哪些信息未经检验而直接援用，哪些信息是假设的等等。其次，专家在出具意见时也可以限制信赖人的范围，例如，在咨询意见中附上一个条款，规定只在专家同意的情况下，才能将该意见转交给其他人。其三，专家可以限制其意见的适用范围。如专家在为某机器出具评估意见时，明确声明其评估意见仅供企业资产评估使用，而不可用于买卖、抵押等事项，从而避免意见被为其他用途使用时承担过多的风险。
（2）对责任进行限制咨询提供人也可以在咨询意见中，对因咨询内容有误而致他人损害的责任加以限制。对这种责任限制条款如何对接受该意见的他人发生影响，Canaris指出，在咨询合同当事人之间（委托人与专家），其可以直接发生效力，是勿庸置疑的。在咨询提供人（专家）与第三人之间，可以推定认为，在第三人接受该咨询意见并以其作为自己作出决定的依据时，是默示地接受了该责任限制条款，从而其行为构成一种德国民法典第151条所规定的“不需向要约人作出意思表示的承诺”。当然，这样的责任限制还要符合公序良俗（德国民法典第138条）和内容控制（Inhaltskontrolle）的要求。
五、结论
1．德国侵权法上一些相对“严苛”的规定，如第831条第1款第2句，第826条等，是“对第三人具有保护效力的合同”制度产生和发展的直接原因。随着侵权法的修正（至少是实际执行上的修正），该制度在保护绝对权方面发挥的作用已经很小，现在其主要被用来保护一般财产利益（纯经济损害）。不过，通过拟制当事人的意思来解释合同，认为某些合同对第三人具有保护效力的论证，常常会偏离当事人的真实意思，违反合同自由原则。
2．每个人都应当对自己的财产负照顾、保护和经营的责任。因自主决定而损失财产（如投资失败），不能怪罪他人。这是德国法对保护一般财产利益持谨慎态度的最主要原因。但如果当事人之间有特定关系（合同关系或缔约关系），一方就有义务适当注意他人的一般财产利益。
3．德国侵权法在过去几十年内有很大的发展。交易安全义务的提出、第826条在构成要件上的软化，都为适用侵权法处理咨询责任提供了可能性。
4．信赖责任理论扩大了缔约过失责任的适用范围。《德国民法典》第311条第3款从“代理人责任”、“第三人的个人责任”发展而来，为处理咨询责任问题提供了新的依据。
【注释】
作者为法学博士。本文的写作，是在德国戴姆勒—奔驰基金会资助的“北大—奔驰博士海外研修项目”下完成的，在此感谢基金会的资助和支持。
和日常生活中的所谓“三角关系”问题一样，法律上凡涉及第三人，大多会引出“剪不断，理还乱”的难题。
2002年债法修改前的第676条。注意，修改前的第676条只规定了合同、侵权两种情况，没有规定“其他法律规定”。
当然，如下文所述，说侵权法不太合适，主要是在《德国民法典》制定初期，人们对第823条以下的侵权法规范持严格解释态度的意义上讲的。实际上，随着社会经济的发展，《德国民法典》上的侵权法规则也逐渐有所扩张，其侵权行为的构成要件也有了一些调整，见下文详述（本文第三部分）。另外，就我国的现状来看，《民法通则》第106条第2款的规定通常被认为是类似于《法国民法典》第1382条的一般条款性的规定，和德国法的规定还部完全相同。如果这样理解，则我们要面临一个如何限制一般条款的适用范围，增强法律可预见性的任务（相对应的，德国法的任务是如何对侵权发作扩张解释以适应社会经济发展的需要）。从这个意义上说，下文的讨论也还是对我国有借鉴意义的。
