目前在德国民法典上,交易安全义务已经成为侵权行为法的一个重要类型。有的学者甚至主张,将法官创造的法律(Richterrecht)理解为第823条第2款
或者理解为《民法施行法》(EGBGB)第2条意义上的“法律”。如果这样,交易安全义务的适用范围将会更广。
对前面引述的托收承付案,von Bar教授就认为,这里实际上银行对公众负有义务,包括及时提醒委托人对方帐户已经没有足够的存款。银行的这种义务和产品生产者对产品瑕疵的责任并没有本质的区别。
和德国法一样同样具有罗马法渊源的英美法上,对不作为侵权的保护其实也有一个从有限保护到逐步扩大的发展过程。这主要体现为“过失”Negligence制度的发展。经过过去100年来的发展,其所包含的范围逐渐扩大。Negligence制度的如此扩张发展,最重要的原因,是随着社会和经济的发展,社会复杂程度增高,如今人们之间的彼此依赖越来越多,疏忽与不作为也比以前更容易导致损害。这和德国学者在论证交易安全义务时的理由是相同的。
(三)造成第三人一般性财产损害(纯经济损失)
1.为什么要对纯经济损失的赔偿持谨慎态度?在对纯经济损失的保护问题上,不仅德国持谨慎的态度。
《瑞士债务法》第41条第1款和第2款采用的是法国法的模式,规定了一般条款。但在司法实践中,瑞士对一般财产的保护持非常谨慎的态度,通过运用违法性(Rechtswiderlichkeit)等要件,将损害赔偿限制在对特定权利或者法益的损害上。对一般财产的保护,通常以违反特定的保护性规则为限。因此,在瑞士法上,也存在和德国法相类似的“对第三人具有保护效力的合同”制度。奥地利的情形和瑞士也基本相同(《奥地利一般民法典》第1293条规定的是侵权的一般条款,但在具体适用时,基本作和《德国民法典》上的规定同样的解释)。这也从另外一个方面印证了对纯经济损失的保护,尤其是有效地限定受保护的或应保护的纯经济损失范围的难度。
人应该对自己的财产负必要的照顾、保护和经营的责任。对因自己的处置行为造成的财产损害,应当由自己来承担。这是德国法上规定只在故意造成他人一般性财产损害时才承担损害赔偿责任的最主要原因。因为否则将会使社会中人人自危,担心自己的某项行为会损害他人的财产利益。从这个意义上说,仅在故意造成他人一般性财产损害时才承担损害赔偿责任的制度的初衷,是要尽量降低人们在社会中生活的风险。毕竟要一个人一般性地注意身边的所有事情和让每个人自己照管好自己的财产相比,后者是更容易做到的安排,也更符合效率原则(在两可时,让成本最小的一方承担义务)。但是,如果不是要人一般性地注意自己的行为,而是要求人们在与他人有某种特殊关系(比如缔约关系或合同)时为必要的注意,也许便不再是苛刻的要求,因为这种情况下,已经不再有责任爆炸的危险。行为人也不必在行为时如履薄冰、诚惶诚恐地担心天上不知道什么时候会掉下来个责任。
英美法上同样有保护纯经济损失的问题,近2、30年来这方面的讨论尤其多。美国法上便有这样一个案例:甲提供称重量的服务,其为出卖人的商品称重量时,因疏忽而多称了重量,导致买受人为此多付了钱。买受人要求甲赔偿其损失。卡多佐(Cardozo)法官的意见(代表判决主流意见)是:在本案中,合同请求权和侵权请求权都可以适用,并能产生基本相同的法律效果,但显然侵权法规则更简单和明了。于是便依侵权法规则作出了判决,支持了买受人的主张。这是一个典型的一般性财产损害(纯经济损失)的问题。
2.变通适用德国民法典第826条
德国民法典第826条规定:以违背善良风俗的方式故意造成他人损害的,对他人负有损害赔偿的义务。
在实践中,该条被做了很多变通。首先,目前德国民法典上的“善良风俗”早已与道德判断无关。帝国法院曾经将善良风俗解释为“所有有公平、正义思想的人的体面感(或尊严感)”(Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden),但这种解释已明显不能适应法律适用的需要。尤其是在一个复杂、多元的社会中,到底什么是这种“体面感”就更难以确定。所以多数学者的意见是将善良风俗解释为是社会道德、一般法律原则、法律制度尤其是宪法等的要求。另外,还要根据不同的法律适当作功能性解释(funktionale Interpretation)。就目前而言,第826条除了在亲属、继承、劳动法等领域发挥作用外,更主要的是应用于证券法(如预测、推荐责任)、破产法(如董事拖延申请破产的责任)、银行法(如借款人对第三人的责任)、公司法、竞争法等领域内。很多时候已与字面上所理解的“善良风俗”或通常的道德观念毫无关系。
其次,在很多判例中,第826条中的“故意”(Vorsätzlichkeit)这个门槛被降低到了重大过失(grobe Fahrlässigkeit)。
也许回溯一下德国民法典第826条制定的历史有助于加深我们对该条的理解。
目前的《德国民法典》第826条来自德国民法典第一草案第705条。不过在705条中,并没有限制行为人必须是故意。第一草案分别规定了违反客观权利(法律)的责任(后来的民法典第823条第2款),侵犯主观权利的责任(后来的第823条第1款),以及行为违反善良风俗的责任(第826条)。关于违反善良风俗的责任,并没有限制在故意上,是一个类似于法国民法典1382条的一般条款。不过该主张后来被拒绝。理由是“根据学说和判例的主流观点”。实际上,当时的“潘得克吞的现代运用”(usus modernus Pandectarum)学派在讨论对一般财产损害的保护时,并不认为有故意的限制。这也是为什么Windscheid在他的学说中主张过失只对造成权利或法益的损害承担赔偿责任,但还是在民法典第一草案中通过增加“善良风俗”这个限制规定过失也可能要对所造成的一般财产损害(纯经济损失)承担责任的原因。在德国民法典第二草案的起草过程中,Plancks曾提出建议,要回复到第一草案的规定上去,但最终没能在民法典第二委员会取得多数票。回顾这个过程并结合当代第826条的发展,德国有的学者直感叹:“如果德国民法典第一草案(第705条)的规定能被接受,那么,德国法上将拥有一个既具体准确、又具有灵活性的侵权法体系,从而为纯经济损失的救济和人格权保护留下充足的继续发展空间”。
(四)小结
说来说去,原本区分清楚的侵权与合同之间竟然还有这么多重合的地方。大概每个制度都有自己的边缘地带,边缘地带以内和以外的部分是区分清楚的,而边缘地带上的部分会多少有些模糊。比如产品责任,在最初阶段也有过到底应该适用侵权法还是合同法来进行救济的思考,不过最后还是侵权法的模式占了上风。产品因质量问题而造成危害,出卖人一般都构成违约。实际上,父亲买的一个电视机爆炸将女儿炸伤,又何尝不能用“对第三人(女儿)具有保护效力的合同(买卖合同)”来加以解决呢。
理论上行得通不等于实践上就简洁和易用。这大概是英美法、德国法都用侵权规则处理产品责任问题的原因。侵权法下的产品责任是一种对一切人的责任,这样也就省去了讨论第三人受到伤害能否获得赔偿的问题。而且产品通常质量也比较统一,是否有瑕疵,通常也能很清楚地加以判断。
而在咨询责任的问题上,就不是很好判断。首先,咨询并不像通常产品一样具有相似的品质,是否有瑕疵不好一概而论;其次,咨询本身并不会造成任何损害。损害的发生,通常还有待于受咨询人或者看到咨询意见的人按照有关的咨询意见进行行为。每个人都有自己的正常判断,而咨询本身也是人(通常是专家)的判断之一,未必就十全十美,所以,循咨询意见行为的人,也许还是要自己负担一定的风险。
从这个意义上说,对适用侵权法处理咨询责任的犹豫态度也是某种程度上可以理解的。
四、基于信赖责任的解决方案
德国民法典第311条第3款在2002年债法修改理由书中,对第311条第3款的解释是:“该条‘尤其’可以被用来调整代理人责任(Vertreterhaftung)、专家责任(Sachwalterhaftung)等。”该款规定:“第241条第2款所规定的权利义务也可以在非合同当事人之间产生。在第三人以某种特别方式给他人以担保(应用了别人对自己的信任)并因此而显著影响了合同协商或者合同订立时,这种债的关系尤其可以产生。”
理解该款的规定,涉及德国法上的缔约过失责任和信赖责任理论。以下以咨询责任为中心简要介绍一下这些理论的发展。
(一)缔约过失责任的发展及其本质#/a#缔约过失责任,指一方以订立合同为目的与他人接触时,负有以适当方式照顾与保护未来合同当事人的法益(Rechtsgüte)与利益(Interesse)的义务,如果违反了该义务,则负有以准合同方式进行损害赔偿的责任。
我国《民法通则》第61条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失……”,可以说是承认了合同无效或撤销时的缔约过失责任,但未规定合同不成立时的缔约过失责任。《合同法》第42、43、58条则系统地规定了缔约过失责任,弥补了《民法通则》的不足。