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不过帝国法院的论证还是遭到了学者的批评。拉伦茨（Larenz）教授批评说，第328条就其字面含义所调整的是履行义务，不包括保护义务。帝国法院的几个案件中，所涉及的都不是向第三人的履行，而是对当事人的保护义务向第三人的延伸。拉伦茨指出，这几个案件中所涉及的，应该说是一个与第328条的调整对象完全不同的新制度，即“对特定第三人具有保护效力的合同”制度。
拉伦茨的上述意见点破了帝国法院的牵强附会。其观点后来被BGH所接受。其“对第三人具有保护效力的合同”的提法也被BGH在以后的案件中加以采用。
（二）基于履行义务而产生的对第三人的保护效力
在前述的判例类型中，德国法院通过变通适用第328条，绕过了相对严格的第831条第1款第2句，对第三人的生命、健康、财产等绝对权提供了更全面的保护。
实践中，德国侵权法的“软肋”还不止这项雇佣人责任制度。如前所述，《德国民法典》对一般财产的保护是非常谨慎的。这种谨慎也就成为法院继续另辟蹊径的动力。
1．受益权的损害
BGH在1965年作出的遗嘱案（Testamentfall）是一个很有典型意义的判例。在这个案件中，父亲与一名律师订立了合同，委托其协助起草遗嘱。后来该律师没有按时履行自己的合同义务，以至于没能在父亲（委托人）死亡前完成遗嘱，致使女儿没能按计划继承父亲的遗产。女儿以律师为被告提起诉讼，要求赔偿因此而受到的损害。
对这个案件，BGH的意见是：“对第三人具有保护效力的合同”制度的适用范围并没有局限在保护义务上的延伸上。“如果当事人未履行合同义务造成了第三人的一般财产损害（Vermögensschaden），并且该第三人与合同的履行有非常近的关系（Leistungsnähe），就可以适用该制度，只要这种延伸根据诚实信用原则符合合同的目的”。BGH最终判定：本案中，委托起草遗嘱的合同对女儿具有保护效力。在1994年的一个类似案件中，BGH再次肯定了这个观点。对BGH的这种做法，von Caemmerer教授也持肯定的意见，认为没必要在保护义务的不完全履行和给付义务的不完全履行或不履行之间进行人为的区分。
2．“幸福与痛苦”标准
在“对第三人具有保护效力的合同”制度发展初期，法院所面临的一个重要课题就是，如何限制受保护的第三人范围以避免合同当事人责任的过度膨胀？为此，BGH发展出来了所谓的“幸福与痛苦”（Wohl-und-Wehe）标准。按照这个标准，第三人必须和合同债权人之间具有紧密的联系，即合同债权人必须对第三人有某种保护和照顾的义务，对第三人的“幸福与痛苦”负责。这种的“幸福与痛苦”关系主要是一种人身上的联系，其主要类型有二，一类是家庭法上的关系（如上述租赁合同案中的父亲与女儿，上述遗嘱案中的父亲与女儿）；另一类是雇主和受雇人之间的关系。
不过这种“幸福与痛苦”限制BGH并没有坚持多久。在一个案件中，原告是出卖人，其与买受人有长期的合同关系。原告和买受人之间通过托收承付（Lastschrift）的方式结算。原告将5份托收承付申请交给自己的银行甲，甲银行再将该申请转到买受人的开户银行乙（本案被告）。由于乙的过失，没能及时将买受人的帐户里已经没有钱的情况通知原告，致使其（出卖人）不能及时停止供货而受到损失（买受人破产，出卖人只能按比例获得清偿）。BGH认为，在本案中，虽然原告和被告之间没有合同关系，但原告的银行和被告（买受人的开户行）之间有结算合同（Griovertrag）关系。这个结算合同对原告具有保护效力。BGH认为，将受保护的第三人的范围加上“幸福与痛苦”这个限制，不必要地限制了该制度作用的发挥，本案中应当保护原告对结算关系的合理信赖。
在如何合理限制受保护第三人范围这个问题上，BGH一直非常谨慎。尽管其在上述托收承付案中取消了“幸福与痛苦”这个具有客观色彩（如父女关系、雇佣与被雇佣关系等）的标准，但实际上提出了“信赖”这个具有主观因素的标准作为替代。不过BGH还是没有就停留在这个案例类型上。
3．咨询合同中的专家责任
在一个案件中（为方便论述，下文提及时称“集团购房案”），S和另外几个人（原告是其中一个）想购买一处房产，其与评估师签订了一份评估合同，约定由评估师对房产进行检查和评估，并告知评估师，他们想一起购买该房产。后来S没买，原告自己购买了房产。评估师的评估被发现有错误，原告对评估师提起诉讼，要求其赔偿因评估错误所造成的损失（回复到未订立合同前的状态）。
在本案中，原告与评估师之间并没有直接的合同关系。BGH判决支持了原告的主张，认为原告与S（评估合同的当事人）具有相同的利益，通过解释S与评估师之间的合同，认为这个合同应当对其具有保护的效力。
在另外一个案件中（为方便论述，以下提及时称“顶棚案”），出卖人请评估师对一栋房产的价值进行评估。在评估师来检视房子时，出卖人的儿子甲应出卖人的指示以代理人的身份陪同评估师。在评估师想去查看顶棚时，甲说顶棚没问题，而且堆放了很多杂物，很难进入，评估师也就没再亲自进去看。实际上恰恰顶棚有问题。合同履行后买受人要求评估师赔偿其所受到的损失。BGH根据“对第三人具有保护效力的合同”理论，认为出卖人和评估师之间的评估合同对买受人具有保护效力。从而判决支持了买受人的主张。
在这个案件中，买受人和出卖人之间的利益关系完全是相对的。这时再通过合同解释认为出卖人与专家之间的合同对买受人具有保护效力，就有点太过牵强了。毕竟出卖人出钱要专家对其房屋进行评估，很大程度上是出于自己的利益考虑（当然也希望专家作出对自己有利的评估意见）。
（三）小结
1．保护义务和履行义务
（1）履行障碍法体系于保护义务、履行义务之分以上列出了两类不同的“对第三人具有保护效力的合同”。一类基于保护义务，另一类基于履行义务。一类主要在于保护当事人的健康、所有权等绝对权，另一类在于保护一般性的财产利益。
德国2002年的债法改革，试图把所有的合同义务都规定在民法典中（原民法典中只规定了履行义务，而没有规定履行义务以外的保护义务等，对于违反保护义务，原来的处理办法是通过适用成文法以外的“积极侵害债权”或“缔约过失责任”等制度来补充）。对于违反履行义务，适用德国民法典第280、281、283、311a、323、326等条中规定的履行障碍制度。而对于违反保护义务，则适用第280、282、324等条。
（2）履行义务与保护义务的区别履行义务（Leistungspflicht）和保护义务（Schutzpflicht）的区别，是拉伦茨（Larenz）50年代在海因里希•斯多尔教授（Heinrich Stoll）理论的基础上提出的。实际上，保护义务和履行义务之间的界限在很多时候是不清晰的。比如，在人身保卫合同中，保护他人人身安全的义务便不再是附随义务，而是一种主合同义务，即履行义务。
德国民法典第241条的标题是“债之关系中的义务”（Pflichten aus dem Schuldverhältnis），第1款和第2款分别规定了履行义务和保护义务（其中的第2款为2002年债法修订所加）。
最初的德国民法典制订者有意回避了对“债之关系”（Schuldverhältnis）这个词做出定义，而是留由后世学说和判例加以补充。同样，对履行义务和保护义务，民法典上也都没有明确定义。为准确说明履行义务和保护义务的区别，本文先举几个有代表性例子，然后再分别加以说明：
例1：画师甲受委托为他人作画，画完成得很顺利，但因疏忽损害了定做人的其他财产；
例2：出卖人甲按合同规定向购买人交付了没有瑕疵的机床并进行了安装，但忘了将使用说明书交付给购买人乙。
例3：葡萄酒农甲向销售商交付其所订购的葡萄酒，但因包装的瑕疵，很多葡萄酒瓶上的标签被刮破而无法出售。
例4：出卖人甲交付给买受人的饲料有毒，致买受人的马死亡。
关于履行义务和保护义务的概念与二者的区别，有很多主张。一般认为，履行义务所指的，是那些将改变当事人财产现状（Verändrung der Güterlage des Gläubigers）的义务。而保护义务或附随义务所指的，是维持或维护合同当事人财产现状的那些义务，即，在合同的订立与履行触及对方的权利领域时，应当尽到合理的注意。当然，在德国债法现代化法立法理由书中也承认，某些义务，既是保护义务，也是履行义务。如例2中出卖人的义务违反就既构成有瑕疵的给付，又可能会造成买受人其他财产的损坏。
和履行义务与保护义务平行（或重合）的另外一种分类，是所谓的“主履行义务”（Hauptleistungspflicht）和“附随义务”（Nebenpflicht）的区分。主履行义务是指体现和反映债之关系主要特点的义务（如买卖合同中出卖人交付无瑕疵的标的物并转移标的物所有权的义务，买受人支付价款的义务）。债之关系中主履行义务以外的义务就是附随义务。
附随义务又可以进一步细分为与履行有关的附随义务和与履行无关的附随义务。2002年的德国债法修订者也采用了这个分类，并在立法理由书中指出，违反与履行有关的附随义务，适用第241条第1款；违反与履行无关的附随义务，适用第2款。但如何区分这两种附随义务呢？
二者很重要的区别，在于义务的目的是否是要确保（Absicherung）主履行义务的实现。如果是，则属于与履行有关的附随义务，应适用第241条第1款；如果不是，只是为了保护合同当事人的其他财产利益，就应该适用第241条第2款和《德国民法典》上的其他有关条文来加以调整。比如例1中画师保护订作人的其他财产（如订作人家中的名贵地毯）不受损害的义务就与确保作品如约完成没有直接的联系，故属于与履行无关的附随义务。例3中的适当包装的义务主要是出于确保履行的目的，因而属于与履行有关的附随义务。
不过“附随义务的目的”这个标准有时并不能准确地将某一项附随义务划分到某一个类型中。例如，例2中交付使用说明的义务就一方面是为了确保买卖合同目的的实现，另一方面避免买受人的其他财产或者法益受到损害（如避免买受人或买受人的受雇人在使用机床时受不必要的损害）。另外，某些本来是通常被看作是保护义务的义务，如果当事人对其作了特别约定，则可能成为合同的主履行义务。如在保镖合同中，保护受保护人生命安全就是一种主合同义务；在咨询合同中，提供咨询和信息也是一种主合同义务。
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