论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合

——兼论《合同法》第42条第2、3项与第148、155条的关系

许德风

【摘要】文章从买卖法上瑕疵责任和缔约过失责任共存的现象出发，讨论了处理买卖交易中瑕疵责任和缔约过失责任竞合的规则。文章指出，将告知义务理论引入对买卖交易的分析，有益于从利益衡量的角度确定纠纷解决的规则。但是，鉴于买卖法是在长期交易中确立下来的制度，且救济方式多样，在标的物有具有通用的品质判断标准时，或当事人对品质问题有明确约定时，能够为纠纷的解决提供更准确、更恰当的方案，因此应当被优先适用。对于某些没有特定品质标准的物或权利的买卖，当事人又没有对品质作特殊约定的，缔约过失责任可以弥补买卖法上瑕疵责任制度的不足。另外，在欺诈的情况下，考虑到特别保护受欺诈方的需要，应优先适用特别法规定或允许受欺诈人做出选择。
【关键词】缔约过失责任；告知义务；欺诈；瑕疵责任；瑕疵担保责任
【全文】
　　一、瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础 2
　　1．瑕疵责任和缔约过失责任共存的现象 2
　　2．瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础 3
　　3．在买卖法下研究告知义务的意义 4
　　三、规则选择的一般规则 5
　　（一）有体物的买卖 5
　　1．瑕疵责任优先适用的情形 5
　　2．以风险转移时间作为确定规则选择的基准 6
　　（二）非有体物的买卖 7
　　1．合同约定优先 7
　　2．适用缔约过失责任制度的情形 8
　　（三）欺诈时的例外 8
　　一、瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础
　　1．瑕疵责任和缔约过失责任共存的现象
　　买卖法上瑕疵责任制度研究的核心是标的物的品质问题。根据该项制度，在标的物实际品质与当事人约定的品质或标的物通常应具有的品质不符时，买受人可以根据《合同法》第148条拒收和解除合同或根据第155、107、111条主张违约责任，包括“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬”等责任。
　　对标的物品质上的缺陷，买受人在瑕疵责任之外还有另一项救济途径：如果出卖人在缔约时没有将标的物有瑕疵的情况告知给买受人，则该隐瞒的行为便同时也构成欺诈或违反告知义务，从而有《合同法》第42条第2款或第3款所规定的缔约过失责任适用的余地，买受人可以主张损害赔偿。
　　我国《产品质量法》第26条条第2款的规定就反映了二者的这种关系：“产品质量应当符合下列要求：……（三）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外”。即，质量是否符合要求要看当事人是否对瑕疵做出说明，若对瑕疵做出了交待，即使产品不具备相当的使用性能也不构成瑕疵；若性能上有瑕疵而未做出说明，则成立瑕疵责任无疑，但也可能同时符合《合同法》第42条第2项的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”或第3项的“有其他违背诚实信用原则的行为”，从而可能被要求“承担损害赔偿责任”。我国《消费者权益保护法》第49条规定的“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失……”也直接地反映了瑕疵责任和缔约过失责任的关系。