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论我国民法典总则的制定

  (一)法国民法典
  1、法国民法典采取法学阶梯的体例,一定程度上是来源于大革命的影响。
  法国在大革命以前,法律很不统一,大革命后,根据启蒙思想家三权分立的思想,同时也鉴于法官在革命过程中曾经为维护旧的封建制度起过不光彩的作用,革命者要求按照自然法理论,制定一部内容全面、体系完整的法典(以限制法官的自由裁量)。大革命的狂热导致的对法律职业化、技术化、复杂化的反感,要求这部法典必须具有简单、无技巧、通俗易懂的特点。法国民法典编纂的推动者拿破仑也希望其民法典能像圣经一样成为广泛流传的书籍,人手一本。《法学阶梯》的体例正好符合这样的要求。
  罗马法历史上的法学阶梯是本着向初学者提供一本法律教科书的宗旨而编纂的。著名的查士丁尼《法学阶梯》序言的第一段的题献就是:“——查士丁尼皇帝向有志学习法律的青年们致意。”《法学阶梯》的这个特点恰倒好处地迎合了法国人对法典编纂的要求。从实际效果上看,法国民法典法学阶梯式的体例确实实现了立法者的初衷。“法国民法典的教科书式的体例有独到之处。例如第二编第一章的‘财产分类’和第三编第三章第一节‘关于契约的通则’,就可以当作财产和契约的教科书来读,而得到应有的知识。”
  2、法国民法典的体例设计,主要取决于法国的法律传统。
  法国民法典编纂的直接动力可能是来自法国大革命,但其内容和体例绝对不是短暂演变的结果,也不是个人有意设计的结果,而是来自长期以来的法律传统。法国民法典主要是由法律专家制定的(拿破仑任命的四名法官),而这些法律专家只能从当时和过去的学术和司法实践来探求法典的体系,对此,法律传统的影响是决定性的。
  罗马法一直在法国有深远的影响。大革命之前的法国,罗马法作为普通法,与法国习惯法并存。但罗马法体系庞杂,研究与学习法学阶梯是掌握和复兴罗马法的一条捷径。在研究罗马法的同时,有学者还套用法学阶梯的体例来整理法国习惯法
  拿破仑只给法典制定者几个月的时间用来起草民法典,在当时的条件下,法国民法典的制定者除了采用当时权威的民法教科书的体例外,没有其他的选择。如前所述,当时流行教科书大都采取简明易懂(campandious and accessible)的法学阶梯体例,这是法国民法典没有规定总则的直接原因。
  (二)瑞士民法典
  瑞士民法典不规定总则编的原因有两个:
  首先,从司法体制上看,绝大多数瑞士下级法院法官都是通过民主选举确定的、并不了解法律的人(layman)(像英美法体制下的治安法官magistrates),他们要求法律能够尽量地简洁与实用。“为整个法典制定一个单独的总则部分,相对来说只是一种学理性的要求。”
  其次,瑞士没有设立总则编的法律传统。瑞士是联邦制国家,其宪法原来的规定:联邦没有关于私法的立法权,各邦分别制定自己的私法。联邦在私法方面的立法权是逐步取得的,先是关于债法和商法的立法权,后是整个私法的立法权。这样,民法典的制定是在已有债法和各邦私法的基础上进行的。“在民法典颁布前,原来各邦的法典并没有规定总则,但也没有因此产生什么适用上的不便。另外,由于1881年的旧债法有关于契约的一般规定,如果作关于法律行为的一般规定,则也许不得不改变已经被全面接受的债法。”瑞士人的实用观点使他们认为,一定要把适用于主要适用债务法的规定放在适用于全部法典的总则编里,是一种教条的做法。瑞士民法典第七条规定:“关于契约的订立、履行和终止的债务法通则也适用于其他民事法律关系。”以此代替了德国民法典关于民事法律关系的规定。事实证明,这种规定也是行之有效的。
  (三)德国民法典
  德国民法典总则,是德国私法传统延续的产物。
  德国从十五世纪左右开始受罗马法的影响。当时的德意志帝国没有强大的中央集权,政治权利软弱,法院组织松散,法律职业不发达,没有阻止罗马法进入的力量。又由于德国本土的日尔曼法不能满足经济与社会发展的需要(不成文而且缺乏程序性的内容),传统的法律处于“前科学”(vorwissenschaftlich)状态,加上神圣罗马帝国承继罗马帝国的意识(德意志皇帝一直把自己当作是罗马帝国皇帝的继承者),使得罗马法长驱直入,被全盘接受。当然,罗马法在德国的继受,也绝非水到渠成,一蹴而就。罗马法的在德国的继受,和评论法学派(学说汇纂新用)、历史法学派与学说汇纂法学派对罗马法的深入系统的研究与传授(大学教育);和德国各邦民法典编纂过程中的法律选择;以及德国中央集权制度的逐步建立是同步进行的。
  虽然查士丁尼宣称民法大全的四个部分具有平等的效力,但学说汇纂内容丰富、规则全面(有时甚至相互冲突)的特点使其成为德国法学家富于挑战性的研究素材。面对杂乱无章的学说汇纂,学者们借鉴自然科学和哲学的研究方法,作了大量的归纳和体系化工作。1789年,民法总则就开始出现在潘德克顿学派学者编写的教科书中。这种作法在19世纪末温德莎德(Windscheid)的三卷本著作中被发挥到极致。(由于1888年的德国民法典草案几乎就是这部著作体例的翻版,故有学者称其为‘小温德莎德’(little Windscheid))


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