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论中国法治的域外参照

  而传统中国是一个程序极端阙失的社会。这种轻视“程序”而只重视“结果”的思想观念与行为的实践取向在我国根深蒂固,至今还极为严重地全面影响和阻碍着中国的法治建设。长期以来,我国法治建设最大的也是最核心和关键的真正困境,在于其制度化程度不高、制度化的效果较差。而这种绩效较差的制度化缺失的真正原因,倒不是因为我国法律制度中有关实体性的法律制度的落后,而恰恰是我们的法律制度中有关程序性的法律制度的羸弱。如何改变此种状况,季卫东先生说:“程序革命的开始和成功有赖于职业法律家群体的通力协作,而关于程序的理论和事物上的任何进步,只有在深入分析中国的历史传统和现实条件、系统借鉴国外的经验和教训的基础上才能取得。”[4]然而,当我们审视今天我们所进行的法律变革之时就会发现,我们对于普通法的借鉴至今仍停留在具体的实体规则层面,而这又并非普通法的精髓;即使是对于普通法司法方面的借鉴,也只是片面的制度模仿,并未达到通过司法进行社会治理的层次。司法毋宁说只是立法者意志的贯彻者、执行者、适用者,还远没有达到进行制度创新的境界,更不用说以自己的方式实现社会变革了。因此,克服传统法中程序的缺陷,树立现代“程序”观念,充分认识程序优先的现实价值就成为时代使命。姚建宗教授主张,在实行“法治”,追寻“良法”的过程中,无论是在客观事实上还是在理论逻辑上,“程序”实际上是也应当是居于法律的观念与制度建构及其现实运作的优先而核心的关键地位。因此,在我国的法治建设中,必须在观念和意识中坚定地确立程序优先理念,在法律的制度建构中以法律程序制度建设及其现实运作为核心和重点。[5]我们坚信,这将是我国法治建设走出目前的制度困境而向法治的精神所昭示的方向前进的重大突破口。
  与英国法治发展的渐进和经验特征形成鲜明对比,法国法治是伴随着中世纪法文化革命而发展,在近现代一次次政治革命与巨变中形成的。首先是伴随着罗马法复兴所发生的法文化方面的革命,它虽然只是部分地改变了个人间的法律关系,确立了以罗马法为理性的“私法”制度,但是它在观念层上所带来的结果更为重要。它恢复了自古希腊、古罗马以来的法权威观念,唤醒了人们的法意识。同时,这种观念和意识连同罗马法的形式化原则都为后来资产阶级法治发展模式的形成提供了充分的材料,因而,从罗马法复兴到近代自然法学说的诞生是以法国为代表的欧洲大陆法治进程的一个重要阶段。[6]有了这种文化作底子,17、18世纪的自然法学说才被广泛地被接受。到18世纪末,法国的专制君主制已到了极端腐败的地步,国内经济危机和政治危机日益严重,第三等级争取平等地位的斗争与国王采取镇压的企图终于导致1789年法国资产阶级革命的爆发。资产阶级革命的胜利和《人权宣言》的制定,标志着法国资产阶级民主体制和资产阶级法治的初步确立。


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