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平等与偏爱:女性退休年龄规定的合宪性分析

  就退休作为劳动保护的性质,也许容易达成共识。但接下来的问题是:如果劳动是国家对于劳动者,尤其是对女性劳动者的保护,就应该理解为是女性的一种权利,而权利是可以放弃的。如果退休权利可以放弃,那么女性到了55岁后,就可以自愿选择退休还是不退休。现行的制度为什么强行让女性退休?如果说女性55岁退休的规定仅牵涉到平等权问题,那么不让女性放弃55岁退休的权利则牵涉到女性自由权的问题。很多学者正是从这个角度进一步论证女性55岁退休的规定构成对妇女的歧视。[10]权利可以放弃的说法显然受到了太多私法观念的影响, [11]而私法公法化是自《魏玛宪法》以来的现象。劳动法本质上是私法,用人单位和劳动者之间可以自由地签订劳动协议,但自进入垄断资本主义以来,劳动法的公法特色日益明显。劳动法是私法公法化的一个鲜明例证。
  私法公法化有两种情形:一是国家限制契约自由,如利率不得超过同期银行利率的4倍。公法只是规定此类契约无效,并不追究契约双方公法上的责任。二是国家明文规定契约自由的限制,而且追究过错方公法上的责任。[12]在《劳动法》中,以上两种情形都存在。但以第二种情形为主。
  第一种情形主要存在于《劳动法》91条。根据第91条的规定,劳动者工资不能低于最低工资标准,由此产生的劳动者权利是享有在最低工资标准之上取得劳动报酬的权利。如果劳动者与用人单位签订了一份劳动合同,劳动者在知道国家最低工资制度前提下,自愿只要求用人单位支付低于国家最低工资标准的工资,劳动者与用人单位之间的劳动合同仍然是无效的。
  第二种情形大量存在,如违反劳动卫生制度、劳动安全制度、劳动保护制度等。对于女性职工的劳动护就属于这种情形。比如,《劳动法》95条规定:“用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定,侵害其合法权益的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;对女职工或者未成年工造成损害的,应当承担赔偿责任。”第60条规定:“不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。”


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