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平等与偏爱:女性退休年龄规定的合宪性分析

  一个人是否需要退休?年龄是一个相关的标准。一般而言,老人比年轻人的劳动能力要弱。正是在这个意义上,没有人说让老人退休而不让年轻人退休构成对老人的歧视。问题是,我们在年龄标准之外建立了一个性别标准,性别标准与人的劳动能力有无关系?这就涉及男女平等的问题了。
  男女在劳动权方面的平等并不意味着男女享有同样的权利和义务。《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)就规定了妇女在履行劳动义务方面与男性的差别,但这样说仍然显得有些笼统。尽管从总量上说,我国法律规定女性承担的劳动义务要少于男性,享受的劳动权利要多于男性,但如果具体到某一项制度,男女的地位仍然可以是一样的,如《宪法》规定男女同工同酬。
  男女性别之间的差异与退休是否有关?也就是说,一个55岁的男性和一个55岁的女性相比较而言,是否55岁男性的劳动能力一定强于55岁的女性?如果不区分劳动种类,这个问题不可能有唯一正确的案。男女之间绝大多数差异来自统计学上的归纳,男女之间精确的统计学差异在下列各项不适用于个人情况:体重、身高、寿命、数学潜能、进取心(aggression)、抚养子女的能力和体力。
  也就是说,如果不考虑特定的职业而是从一般意义上说,男女之间的性别差异并不必然与劳动能力关。我们在决定退休条件时,在年龄标准之外采用的性别标准就是一个不相关标准。正如在前面已经讨论过的,不相关标准是否构成歧视,就要看采用这个标准的目的是不是为了保护处境不利者的利益。具体到本文的话题,让女性55岁退休是不是为了保护女性的利益。
  男女之间还有统计学归纳之外的差异,即生理和解剖学上的差异。这种差异使女人具有繁殖后代的能力,而男人没有。男女之间的这种差别使女性在抚育子女方面付出了更多的精力。[7]其结果是:我们这个社会的私域体现出女性化的特征,而公域则日益男性化。法律一般而言只调整公域,无法将触角更地伸进私域。这就迫使我们在公域里采用一些“差别待遇”,以矫正在私域里实际上存在的女性比男性更多承担义务的情形。这种“差别待遇”就是给予女性以更多特殊的保护。[8]相反,如果让女性和男性在劳动领域里享受完全相同的权利和义务,则女性的地位难免如“烛烧两头”,比男性的地位更加艰辛。
  具体到我国关于女性55岁退休的规定,如果理解为对女性劳动者的特殊保护,则是合宪的。但问题并没有就此完结。因为我们说55岁退休是对女性的特殊保护,女性未必都领情——给女性的特殊保护是法律赋予女性的权利,女性可不可以放弃这种权利?如果可以放弃,则法律就应该变为:女性可以自主决定在55岁至60岁之间退休。因此,接下来笔者要论述的是:女性55岁退休是对女性的保护制度,女性不能放弃这种劳动保护。


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