一、“违法”概念的双重含义和违法归责原则的局限
我国《
国家赔偿法》第
2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，这一条文被认为确立了“违法”归责原则。对于这一归责原则，目前虽然无权威的立法解释，学者之间也存在不同的看法，但基本上是套用经过司法审查（行政诉讼）所确立的违法概念，如认定事实错误、超越职权、违反法定程序、滥用职权等，即国家赔偿的前提条件是国家机关的职务行为违法，国家机关因其职务行为违法而被归责。在国家赔偿制度施行之初，许多学者曾乐观地认为，这个原则实现了归责标准的客观化，彻底克服了过失原则的不确定[2]（p35- p.45）。但实践证明，这个结论无疑是值得推敲的。
从侵权法的角度看，“违法”归责原则中的“违法”概念是指“行为违法”。在大陆法系的民法学中，对违法性概念的诠释存在两种学说，即“结果不法说”和“行为不法说”。传统的违法性理论是指“结果不法”，即凡行为侵害他人权利者，如驾车撞伤路人、绑架杀人、烧毁他人房屋等，即属违法；学说上称为因符合构成要件而征引违法性[3]（p.229）。根据这种学说，加害行为之所以被法律非难而具有违法性，是因为它导致了对权利侵害“结果”。除了发生违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险和自助行为）以外，只要某行为存在客观的侵害后果，概属不法[4]（p.125）。近来德国学者的新学说主张“行为不法”，该说认为，在故意侵害他人权利的情形中，一个行为因导致他人权利受侵害而被认为构成违法是妥当的，因为故意侵害他人当然为法律所禁止，行为的违法性可直接认定；但在过失侵害他人权利的情形中，行为违法性的成立须以行为人未尽避免侵害他人的注意义务为必要条件。注意义务的违反是违法性的必要特征。反之，若行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务时，即使其行为具有侵害他人权益的客观后果，也不能被认为构成违法。[3]
“结果不法”和“行为不法”的区分，为我们适当地界定“违法”归责原则中的“违法”概念的含义提供了认识基础。“违法”归责原则中的“违法”显然不属于侵权法上的“结果违法”，因为我国国家赔偿制度中所指称的各类违法行为均不能等同于侵权行为。根据上述“行为违法说”，“违法”归责原则中的“违法”可理解为国家机关在实施其公务行为时违反了必要的注意义务，即主观上存在过失。[4]只是，国家赔偿制度中对国家机关注意义务的关注已转化为对其公务行为是否违反实证法规范的探究，这些实证法规范实际上为国家机关设置了注意义务，乃注意义务的客观化，对它们的违反可推定为主观过失的存在。这种对“违法”的解释将违法与过失融为一体，“违法”成为推定过失的客观标准，与现代侵权法制度的司法实践趋于一致。[5]然而，制定法意义上的法规范，并不能穷尽所有情形中国家机关应当履行的注意义务。在当下中国的国家赔偿制度中，“违法”仅仅被机械地理解为违反各级立法机关制定的法律、法规和规章，这种认识极大地缩小了国家赔偿的范围，它将大量无法以“违法”标准加以判断的事实行为、抽象行政行为及带有技术特征的国家职权行为排除在赔偿范围之外。另外，如果绝对地将违反实证法规范视为“过失客观化”之标准，亦可能导致某些个案中的不公正。[6]作为行为“标准”的实证法规范内容极其丰富，从本源上说，过失的确定必须在具体的规范背景（Context）下结合行为人在具体个案中的情形加以确定[5]（p.1-p47），这个过程必须具备一定的弹性以适应纷繁复杂的个案事实，如果机械地一律将违反实证法规范作为判断过失的客观标准，则必将导致谬误。这些问题凸显了当下的违法归责原则无法克服的内在局限性。如何适当地界定我国国家赔偿的归责原则，尚需从理论上作进一步的考量。
