国家赔偿归责原则的实证分析
朱新力;余军
【摘要】从侵权法的角度考察，我国国家赔偿制度中的违法归责原则属“主观违法”，这一认识可以克服违法归责原则的局限性：将违法视为行政机关对各类为其设置注意义务的法规范的违反，从而扩大了违法归责原则的适用范围，但该原则仍然存有无法克服的局限。在分析法学的“主客观法律秩序理论”的分析框架下，过错归责原则意味着对主、客观法律秩序的双重违反，而无过错归责原则仅仅是对客观法律秩序的违反。完善我国国家赔偿归责原则的根本出路，在于以过错归责原则取代目前的违法归责原则，并将无过错原则确立为辅助性的原则。
【关键词】违法；客观法律秩序；主观法律秩序；过失责任原则；无过失责任原则
【全文】
我国《
国家赔偿法》的归责原则问题，一直是一个颇具争议的话题。自1995年该法施行以来，它所确立的“违法”归责原则在实践中遇到了诸多困难，亦为众多学者所诟病。学者们在批评违法归责原则各种弊端的同时，也提出了许多见解和学说，以期完善甚至重构《
国家赔偿法》的归责原则，其中不乏真知灼见，[1]但总体而言，中国大陆行政法学界对这一课题的认识仍不够成熟。笔者认为，诸多研究成果呈现出的一个共同问题是：忽视了对相关学术传统的继受，许多学者往往从各自的立场出发，“创造、发明”形式各异的归责理论或标准，有的甚至有违基本的学术研究规范。[2]民国时期的行政法前辈白鹏飞先生指出“法学贵在发现，不贵在创设。作为行政法学者的责任，在于探究法理，阐明它的规律。”[1]（p.2）从本源上来说，国家赔偿归责原则是一个侵权法上的问题，因而对它的探究必须以发达的侵权法理论为依托，在侵权法规范的预置框架中探寻并阐释其内在机理，最终达致对中国《
国家赔偿法》归责原则的合理定位，而不是天马行空般地任意创设。鉴于大陆学界的研究现状，笔者认为，有必要从法理上对归责原则的内在逻辑进行认真地分析和阐释，重述一种规范的、与相对成熟的民事侵权法上的归责问题相衔接的国家赔偿归责原则。本文的分析过程体现了一种逻辑上的循序渐进过程：从违法性概念的双重含义分析到主、客观法律秩序的确定"这一过程表现为，从“违法”归责原则的认知中推导、确立本文分析框架；然后在此基础上展开对国家赔偿归责原则的重述。在方法上，本文运用了分析实证法学的研究进路，即以实证法规范为基础，注重法规范的内在逻辑性分析，力求在实证法层面上达致对分析对象的精确定位。为求得对分析对象的完整理解，本文也对归责原则内含的价值因素和指涉的社会因素作了一定的阐述。
