我们必须认识到,这种剔除了所有的实体经验和价值成份的分析实证主义的进路尽管非常精致,但纯粹的法律实证主义并不能为我们提供关于行政许可制度的完整画面,对于行政许可这一关乎权力控制、个人自由等宪政性命题的制度而言,我们尚需对公权力介入个人自由和社会自由领域的正当性、介入的范围等价值经验性命题作出解答,才可能达致对行政许可制度的深刻理解。因为任何一项完整的法律制度无不由逻辑、社会事实和价值组成,三者之间存在着无法割裂的有机联系,从而构成了法律制度完整的规范构造。
本文无意对行政许可的规范构造这一较为宏大的课题作出解答,只将讨论范围限于行政许可制度的逻辑形态,即尝试运用美国分析法学家霍非尔德经典的分析方法,剖析行政许可过程中各类法律关系的生成和演化,理清其逻辑脉络,在法律的逻辑形式层面上阐明公权力作用下个人自由、权利的变化和范围。文章认为,逻辑构造是行政许可概念的核心结构,是研究行政许可概念的基础,它为我们准确地认知法规范语境下的行政许可制度提供了脉络。在这条脉络的指引下,可以展开对行政许可各个环节中关于公权力作用于私领域的道德和经验层面的思考,从而对行政许可制度达致缜密而完整的理解。
二、前逻辑结构:权利——禁止
通常认为,行政许可是公权力基于公共利益等价值考量对私领域的介入和规制,“解禁”说以这一认识为前提,将完整的行政许可过程化约为为:自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复。在这个过程中,涉及到两次公权力的作用,较为直观地、容易察觉到的只是其中一次:行政许可权的运作从而允许个人(许可申请人)从事某项特定活动,享有特定权利和资格。但许可的前提是禁止的存在,禁止意味着公权力对特定的个人自由、社会自由领域的限制和干预。因此,在一个完整的逻辑、形式意义上,行政许可过程真正的起点在于特定领域内的个人自由和社会自由。就某个国家尚未进行管制的特定领域而言,在一般情况下,个人或社会拥有完整的私法上的自由,这是一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域,契约自由和意思自治是其行为准则。但是,在分析实证法学的视角下,一般语境中所谓的“自由”并不能精确地概括这种境遇中个人或社会的地位,与其用“自由”这一称谓,倒不如说个人和社会拥有某项完整的“权利”,“自由”不过是“权利”的一种形态。霍非尔德认为,权利概念诉诸“相反方(opposite)”和“相依方(correlative)”逻辑关系,可以提炼出四种法律关系,这是权利概念完整的逻辑结构。霍非尔德的理论可以用来说明国家公权力尚未介入的私领域人们拥有的各种权利形态。例如,假设政府尚未对出租车营运设置管制,出租车营运人的权利则表现为以下法律关系:
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