欧盟及美国的公司，不仅非常清楚地知道专利许可中经常会出现一些具有垄断性或者反竞争性的限制条款，而且非常清楚地知道如何规避这些条款，因为欧盟及美国都有相应的法律规范对此作出了明确的规定，如欧盟的《772/2004号条例》和美国的《指南》。《772/2004号条例》或《指南》对许可协议中的垄断性或反竞争性条款作了明确的规定，并将诸条款涂上了不同的颜色，使有关当事人一看便知。我国虽然也有一些类似的规定，但都是抽象和原则性的。例如，《
中华人民共和国合同法》（以下简称
《合同法》）第
329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。为了使这样的原则性规定具体化，最高人民法院《关于印发全国法院知识产权审判工作会议＜关于审理知识产权合同纠纷案件若干问题的纪要＞的通知》（以下简称《通知》）第11条专门对
《合同法》第
329条规定的“非法垄断技术、妨碍技术进步”所实际指代的情形作了司法解释。②
虽然这样的司法解释使专利许可协议中规制非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果行为的条款得以一定程度的具体化、明晰化，但是由于《通知》没有规定适当的层次性，其结果是导致许可协议无效。以《通知》第11条第3款为例，“阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施合同标的技术，包括不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场”是一种“非法垄断技术、妨碍技术进步”的行为，因此，该行为将导致合同无效。但是，美国的《指南》却将这种限制分为两种：在横向协议中，这种限制是反竞争性的，其并不必然导致专利许可协议无效；在纵向协议中，这种限制是可豁免的，更不会导致专利许可协议无效。相比较而言，最高人民法院的《通知》从某种意义上讲是解决了问题，但并未解决当事人最需要解决的问题。以上述生物技术研发公司与生物制药公司的实例为例，由于作为许可人的生物技术研发公司在许可协议中给被许可人（生物制药公司）附加了《通知》中的“不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品……的数量”，因此，按照《通知》的规定，该许可协议无效。但生物制药公司需要解决的问题不是使该许可协议无效，而是需要解除其中的不合理限制条款的效力。由于我国法律的规定是原则性的，没有层次性，因此，法律在解决这类有层次性要求的问题时就显得无能为力。如果将限制性条款涂上不同的颜色，使之具有层次性，而且能够通过变色程序，使灰色条款向白色条款转化或者向黑色条款转化，就可能增强协议条款的张力，满足当事人的不同需求。
