既然国家赔偿责任是基于公平负担思想而产生的责任，那么，国家赔偿责任就产生于对损失该由谁来负担的基础上，这是国家赔偿责任的本质问题。但是，现代国家的国家赔偿责任制度，不能仅仅停留在这个逻辑层面，还应当进一步在第三个层面进行赔偿责任制度的具体设计。当我们在第二个层面确定了国家要对损失承担责任的时候，还需要进一步明确国家需要承担什么性质、什么程度和什么形式的责任。从现代各国的国家赔偿制度来看，对违法或过错行为，一般都规定赔偿责任形式（狭义）[6]；对合法行为，规定相应的补偿责任形式。在这个时候，也只有在这个时候，才会涉及到对造成损害的行为进行法律评价。因为在这个阶段，要解决的问题是区分弥补性质的补偿责任形式还是适用过错性质的赔偿责任形式。但是，需要说明的是，这种区分只是具体的承担责任形式的区分，而不是是否应当承担责任的根据。国家机关是否应当承担责任，是属于第二个逻辑层面的问题，是由公平负担思想和原则来决定的，第三个层面的问题只是承担何种具体责任形式的问题，这是区别所在。在第三个层面产生的责任具体形式，是由具体的归责标准来决定的，而不是归则原则。现行国家赔偿制度存在的主要问题，就是没有区分是否应当有国家赔偿责任与产生何种具体的国家赔偿责任形式，以产生何种国家赔偿责任形式的根据取代了是否应当产生国家赔偿责任的根据，混淆国家赔偿责任的归责原则与具体责任形式归责标准的界限。国家赔偿责任被规定为弥补责任、评价责任和追究责任的综合体。这也就难怪在实践中为什么国家机关对赔偿责任的负担会有一种天然的抵抗情绪。[7]
四、建议要点
在受害人无过错这个总的归责原则基础上，进一步区分国家赔偿责任具体承担形式的归责标准，是国家赔偿归责制度的必然要求。对于国家赔偿具体责任形式的归责标准，我认为，不应当是一个标准，而应当根据不同类别的赔偿事项，分别设计不同的能适应各类事项特征的若干个归责标准。具体建议如下：
第一，违法归责标准。这种归责标准适用于：国家机关职权行为以及相关的事实行为，抽象行政行为，军事行为，刑事强制措施等。违法归责标准中的违法形式，不能仅仅理解为
行政诉讼法第
54条所规定的违法形式和种类，还应当包括违反法律规范的具体、明确规定，以及违反法律规范的原则、精神和目的等实质性违法。而且，这种形式的国家赔偿责任，除弥补性质的责任内容以外，还应当包括有惩罚性质的责任内容。虽然，在法律制度上，没有必要为每一种因违法而引起的赔偿责任形式都设立惩罚性赔偿责任，但从总体上看，这类赔偿责任形式是可以设立惩罚性责任和弥补性责任形式的。因为违法的归责标准本身就包含有评价行为的性质，如果这种评价认为国家机关的违法行为是严重的或不可容忍的，就可以在这种程度上设立弥补性责任和惩罚性责任。[8]
违法归责标准可适用于抽象行政行为（类似于国外法律中的立法赔偿）。就我国现状而言，我认为，所谓立法赔偿，目前不太可能把所有的立法行为都纳入其中。法律、法规、规章这些立法，由于他们具有“法”的性质和地位，在现行监督机制里，都是通过立法监督的形式来纠正的，[9]如由同级人大撤销政府不适当的决定或上级机关的监督等。所以，建议把规章以下的其他规范性件这些不具有“法”的性质的抽象行为纳入国家赔偿范围，对这些抽象行政行为违法侵权的，设立国家赔偿责任。
