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简论传统刑法中共同犯罪的区分首、从与不区分首、从——试以《唐律疏议》中的规定分析之

  关于这一点,现在刑法的共犯里边与唐朝、古代大不一样,现代共同犯罪里边对首犯的规定绝对不是“原则上一个”,而是“多个“或者说是“好多个”。现代刑法对共同犯罪的首犯或者首要分子规定如下:首要分子包括以下几种人:1)在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。2)在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。3)在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。根据现在刑法,共同犯罪中的首犯或者曰首要分子绝对是“好多个”或者是“许多个”。所以现代的刑法也清楚这一点,往往不称共同犯罪中的首要分子为首犯或者首要分子,而称其为主犯,以免被行家指责为词不达意或者用词错误。但在我们一些法院的一些判决书里还可以经常看到首犯、首要分子这些字眼。[14]
  5、在亲族共同犯罪和职官与外部人结合共同犯罪中,如嫁娶违律、官员与民人勾结敛财、官员与民人一起为自己立碑颂等等,原则上都以尊属家长、长官为首,而以卑幼、民人为从。基本上不考虑谁先起意,这大概是那个时代即使卑幼、民人先起意,也还是尊属家长和长官的意志起支配、决定作用的原因吧。
  6、以侵犯的身份不同而分首、从或不分首、从。对重要身份关系的侵犯不分首、从而从重处罚。如诸谋反及大逆者,皆斩;诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者,皆斩;诸部曲、奴婢谋杀主者,皆斩。这里边最重要的一种身份关系就是尊长卑幼关系,而其他的君臣、主奴、官民关系皆是父子关系的推衍。在古代社会人们重视父子血缘关系是世界性的,是普遍性的。正如梅因所说:“一切古代社会都自认为是来自一个远祖,并且除此之外他们虽经努力,但仍无法想象出他们会结合在一个政治团体中的任何其他的理由。”任何文明社会都要打此经过,所以他又说,世界社会的发展,“是一个从身份到契约的运动”。[15]
  对共同犯罪区分首、从与不区分首、从的简要分析
  (一)对共同犯罪区分首、从与不区分首、从可谓说是一种“重其重罪、轻其轻罪”。
  对共同犯罪区分首、从是“轻其轻罪”。
  1、从历代的相关规定我们可以看出,凡是区分首、从的犯罪都是相对较轻的犯罪。如盗窃呀,要挟呀,一般的渎职呀,等等。
  2、在这类犯罪中,区分首、从并没有加重作为共同犯罪首犯的刑事责任而加重其刑罚。例如:在唐律中,诸恐吓人取财者,准盗论加一等,如恐喝取财五匹,处徒刑一年半,但在共同恐吓人取财中对首犯的处刑并没有加重,如共同取财也是五匹,那么对首犯处刑也是一年半。不信请看下面:《唐律疏议》记载:“恐喝取财五匹,首不行又不受分,传言者二人,一人受财,一人不受财,各合何罪?答曰:其首不行,又不受分,即以传言取物者为首,五匹合徒一年半。造意者为从,合徒一年。又一人不受分,亦合为从,笞五十。”如果造意者行或者受分,那么他就为首,其他人为从,不管谁为首犯,都是徒一年半,从者徒一年。
  《名例律》中说得更清楚:又《贼盗律》云:“谋杀人者,徒三年。假有二人,共谋杀人,未行事发,造意者为首,徒三年,从者徒二年半。”
  又如,《贼盗》记载:“问曰:有人行盗,其主先不同谋,乃遣部曲、奴婢随他人为盗。为遣行人元谋作首,欲令部曲、奴婢主作首?答曰:奴婢之此行,由主处分,今所问者,乃是他人元谋,主虽驱使家人,不可同于盗者元谋。既自有首,其主即为从论。计入奴婢之赃准为从坐。假有奴婢逐他人,总盗五十匹绢,奴婢分得十匹,奴婢为五十匹从,……主为十匹从,合徒一年。”十匹盗窃,根据唐律,主犯处一年半,从犯一年。主犯所受的处罚和一人偷盗十匹绢所受的处罚一样,都是徒一年半。那么这么说,在这类犯罪当中,并没有因它是共同犯罪而加重犯罪人的刑事责任,正如现代人说的,几个人合偷一万块钱和一个人偷一万块钱不同。唐律在这种情况下是同样看待,没有加重共同犯罪的刑事责任,没有加重首犯的刑罚。故说是轻其轻罪。
  这和现代的刑法的做法大不相同,现代刑法认为,在由两个人以上主体参与实施某一特定的犯罪中,由其整体性所决定,较之单个主体所进行的犯罪而言,对于社会主义社会关系所造成的危害性和危险性要大得多。[16]所以要对共同犯罪的首要分子严厉打击。具体的做法是,对组织领导犯罪团体的首要分子,按照团体所犯的全部罪行处罚。具体是指,首要分子对犯罪团体所预谋实施的全部犯罪行为包括所造成的一切危害后果,无论本人是否直接参与实施,都应当承担刑事责任。只是犯罪集团的个别成员,超出该团体的预谋范围实施的某种犯罪行为,则只能由实施该犯罪的个人承担刑事责任。因此,对首要分子的处刑要比单个人做同种犯罪行为的处刑要严重得多。[17]关于这一点,许多刑法学者都认为,目前的这种规定违背了刑法理论的一个重要原则:罪责自负原则。


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