简论传统刑法中共同犯罪的区分首、从与不区分首、从——试以《唐律疏议》中的规定分析之
黄延廷
【摘要】通过对中国古代刑法典的代表——《唐律疏议》中关于共同犯罪的区分首、从与不区分首、从的规定的简要分析，总结出这是另外一种“重其重罪、轻其轻罪”的体现，同时也是中国传统刑事法律文明与野蛮、先进性与落后性的双重体现。最后得出中国传统
刑法理性与非理性并存的结论及其在当下的现实意义。
【关键词】传统
刑法；共同犯罪；首犯；从犯
【全文】
传统
刑法当中关于共同犯罪的区分首从与不分首从的概述
现代
刑法当中将共同犯罪人区分为首犯（或说主犯）、从犯，是关于共同犯罪人的分类问题。所谓共同犯罪人的分类是指按照一定的标准，将共同犯罪人划分为不同的种类。譬如，主犯、从犯、协从犯、教唆犯等，或首犯、从犯等。在实际当中，各个共同犯罪人的人身危险性及其行为的社会危害性，往往会因其在共同犯罪中所处的地位、所起的作用以及具体的分工的不同而不尽相同，因此，各共同犯罪人对共同犯罪应承担的刑事责任也应当轻重有别，在
刑法当中，对共同犯罪人进行分类，其目的就在于区别共同犯罪人人身危险性和行为的危害性大小，决定轻重不同的刑事责任，以承担不同的刑罚，以达到罪刑相适应，以至于有效的打击犯罪和预防犯罪。
中国传统
刑法当中对共同犯罪区分首、从的渊源很早，若以原始的法律文献来看，在《云梦秦简》的记载中便有了萌芽，例如其中的《法律答问》中便有记载：“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。”此案中，甲教唆乙偷盗，受到了严惩。教唆，即是造意，挑起事端。虽然没有亲自实施，也加重处罚。已有了“共犯罪造意为首”[2]的意思。下面这个案例更能说明教唆造意者从严处罚的原则，《法律答问》：“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。”
而真正有了首犯、从犯的记载是在汉律当中，汉律明确了对于首恶采取从重的原则，《汉书·主父偃传》：“偃本首恶，非诛偃无以谢天下，乃遂诛偃。”《汉书·伍被传》：“张汤曰，被首为王画反计，罪无赦，遂诛被。”此后，首从之制开始普遍化和制度化了。经过三国两晋南北朝时期的发展，[3]到隋唐时期业已成熟。如从《唐律疏议》中可以看到，谋杀一般人区分首、从，窃盗区分首、从，威吓人取财区分首、从，监守自盗区分首、从，诸盗大祀神御之物者区分首、从，等等。已经形成了一套严密的制度。
明清时期，在唐律的基础上又有一定的发展。明朝设“禁游食闲民”之法，规定：“市井决不许有逸夫”，如逃往山泽，不听官府召唤，为首处绞，为从减一等。清朝时期，偷盗仓粮，“数满三百两者，为首之犯，即行处斩，为从者，拟斩监候”。[4]“凡异姓人，歃血定盟结拜兄弟者，照谋叛未行律，为首拟绞监候，为从减一等。”[5]抗粮聚众或罢考、罢市至四五十人，为首斩立决，从者绞监候，被胁同行者，各杖一百。玄宗时期，颁行《严禁鸦片烟章程》三十九条，第1条规定：“沿海奸徒，开设窑口，勾结外洋，囤积鸦片，首犯拟斩枭，为从同谋及接引护送之犯，并知情受雇船户拟绞监侯。……”等等，凡此之类，举不胜举。
但历代
刑法之中又有共犯不分首、从。
在法律上开始确立不分首、从皆重处的制度当从汉朝开始。汉景帝伐吴王刘濞时就曾下诏:“敢有议诏及不如诏者，皆腰斩。”在汉武帝时期，由武帝时期的国内外环境及他的性格，他开始确立了在一些所谓的重罪上严厉打击、不分首从的原则。首先制“重首匿之科”，严惩隐藏谋反和大逆不道者，犯者一概弃市，严重者夷三族，虽王侯不得免。又制定“沈命法”：“凡群盗起不发觉，发觉而弗捕满品者，二千石以下至小吏主皆死。”他又兴淮南王、衡山王谋反大狱，“党与死者数万人”。他又制定“凡盗铸诸金钱者皆死”的法令，由于犯法者甚众，不能尽诛，于是在实行五铢钱后五年，“赦吏民之坐盗铸金钱死者数十万人……”[6]从曹魏开始，但“谋反大逆，临时捕之，或淤潴，或枭菹，夷其三族，不在律令”。晋朝、南梁律都规定：“其谋反、降、叛、大逆以上皆斩；父子、同产无少长皆弃市。”北齐此条正式形成“重罪十条”之一。此外，北魏文帝时期，仇杀受禁，“敢有复仇者，皆族之。”北周时期对强盗罪规定：“持杖群盗一匹以上，不持杖群盗五匹以上……皆死”。甚至窃盗及诈请官物三十匹以上皆死。[7]
