基于境外立法例及我国立法与司法实践,笔者认为,我国关于公司设立瑕疵的法律后果,可作如下制度设计,或者说应坚持以下制度改革的基本取向:
1.明确规定公司瑕疵设立无效与撤销制度。尽管设立无效与撤销的具体模式与法律后果均基本相同,但鉴于该制度原本渊源于民法之法律行为无效与可撤销制度,在法律原因上也基本援用民法规定,因而从制度的协调性出发,宜仿效日本、韩国公司法将二者分别规定。更为重要的是,若允许发起人之债权人对公司设立的合法性提出质疑,则只能依民法关于债权人之撤销请求权提起设立撤销之诉。因此,在我国大量存在借设立公司逃废债务现象的背景下,应当确立公司设立撤销制度。
2.明确规定瑕疵设立无效与撤销的适用对象。由于股份有限公司乃典型资合公司且具有极强的社会公共性,个别发起人意思表示瑕疵不应导致公司撤销,因而设立撤销制度仅适用于有限责任公司。而无论何种公司,若设立条件与程序违反法律的强制性规定或者其目的违法或有悖于公序良俗,均应导致无效。因而有限责任公司与股份有限公司均可适用设立无效制度。
3.明确规定设立无效与撤销的事由。关于设立无效的事由,各立法例规定方式不尽相同。如《德国股份法》第275条第1款明确规定:“章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定,或章程关于经营对象的规定为无效的,任何一名股东以及任何一名董事会和监事会的成员,均可以提起宣告公司无效的诉讼。不得因其他理由提起此种诉讼。”[12](p128)《澳门商法典》第191条仅原则性地规定,在适用该条关于具体效力的补充规定的前提下,有关法律行为之一般原则适用于公司设立无效与撤销。[15](p62)《日本公司法典》及《韩国商法》则均未就设立无效事由作出规定,应理解为适用民法无效行为之一般规定。在设立撤销事由方面,《日本公司法典》第832条[16](p417)及《韩国商法》第184条第2款、第185条[17](p40)均明确规定,依民法及其他法律拥有撤销权的股东及明知损害其债权人而设立公司的该债权人得提起设立撤销之诉,因而撤销事由为民法关于撤销事由之一般规定以及存在害及发起人之债权人债权实现的情形。经2005年6月22日修订的我国台湾地区“
公司法”第
9条仍维持了较为原则的撤销或废止登记事由的规定:存在“公司之设立或其它登记事项有伪造、变造文书”以及股东虚假出资、抽逃出资的情形,“经裁判确定后,由检察机关通知中央主管机关撤销或废止其登记。”鉴于公司设立无效及撤销事由确实较为复杂,因而立法上不宜作列举性规定。但公司设立无效与撤销的典型事由又较为明显,因而我国应选择例示主义的立法模式,一方面明确规定设立无效与撤销的典型事由,另一方面明确规定民法及其他相关法律关于法律行为无效与撤销的一般规定适用于公司设立无效与撤销。设立无效的典型事由可以规定为以下几种:章程未包含股本数额或经营对象的规定;章程关于经营对象的规定无效;公司之设立或其它登记事项有伪造、变造文书;股东虚假出资、抽逃出资。因此,上述1994年3月30日《
最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》关于发起人投入的自有资金是否达到法定最低注册资金要求的法律人格承认标准,就失去了适用的理由,而应将所有虚假出资行为统一界定为公司无效事由之一,但均可补正。此外,关于公司发起人不适格问题,也不能作为公司设立无效的绝对理由,只有所有发起人均不适格才能成为设立无效的事由。设立撤销的典型事由则明确规定为:以逃废债务为目的设立有限责任公司或者在未对原公司债务依法清算既以其资产设立新的有限责任公司,原公司债权人即可请求撤销该新设公司。