但是,我国民法界对无过错责任原则能否成为独立的归责原则历来争论甚烈。持肯定说者认为无过错责任原则是与过错责任原则独立并存的归责原则。持否定说者认为,侵权法中只有过错责任原则,此原则既适用于一般侵权行为,又适用于特殊侵权行为,无过错责任只是一种特殊责任,不能成为归责原则。主要理由是,无过错责任只是过错责任原则的例外,不具有普遍适用性,不能成为原则;过错责任原则与无过错责任原则互相对立和排斥,根本不能同时适用于同一法律部门或同一范围的法律关系。[19]
依笔者之见,无过错责任是作为过错责任的反义词提出来的,其本意指这种责任中过错不是责任要件,责任承担与过错无关。而简单地从反面套用“过错责任原则”的提法,将“无过错责任”与“原则”合成“无过错责任原则”一词来表述一种与过错责任原则相对立的独立的归责原则,显然有悖逻辑。因为,归责原则是归究侵权责任的根据和标准,“无过错责任原则”直接表明“无过错”是归责原则,而既然无过错责任中过错与责任归究无关,将“无过错”称为归责原则岂不荒谬!因此,“无过错责任原则”这种提法应当摒弃。[20]
笔者虽不赞同“无过错责任原则”这一用语,但不否认无过错责任拥有独立的归责原则。那么无过错责任的归责原则是什么?与损害和因果关系不能成为一般侵权行为的归责原则一样,它们也不能成为无过错责任的归责原则。既然无过错责任是对危险活动(包括高度危险作业、排污活动、生产有缺陷的产品及饲养动物等)致害所承担的责任,那么危险活动(或称活动的危险性)是无过错责任的归责原则,这一归责原则应称为“危险责任原则”。理由是:(一)活动的危险性是承担无过错责任的根本原因。在结果责任原则下,任何行为或活动造成损害时都要负责,不管行为或活动是否具有危险性。过错原则扬弃结果责任原则后,罗马法对一些特殊致害采取无过错责任,原因就是这些活动在当时的社会条件下具有异乎寻常的危险性,此时的无过错责任在理念上已与结果责任判然有别。现代立法除保留个别的传统危险责任外,现代高度危险活动的致害责任也是基于这些活动的高度危险性,这种危险性使得致害的发生往往非人力所能控制,即使有过错也难证明,故应采取无过错责任。基于危险性而采取的无过错责任显然不是结果责任的复活和回归。(二)致害活动是否具有危险性是判断应否承担无过错责任的根本标准。将无过错责任上升为一般条款的国家,确定此种责任均以危险性作为根据;具体列举无过错责任类型的国家,所列举的无过错责任都是对危险活动的责任。我国《
民法通则》对高度危险作业等的规定也不例外。(三)危险性具有价值判断属性,是评价性要件,符合归责原则的要求。活动的危险性不是对客观事实的简单陈述,以此作为归责原则蕴含了价值判断要素。因为,设计无过错责任主要考虑了以下因素:(1)责任主体制造了危险来源,危险来源于责任主体所从事的活动或管理的物品;(2)责任主体在一定程度上能够控制危险,令其承担无过错责任可促其克尽注意,尽量减少损害的发生;(3)责任主体因危险活动而获得较大利益,获利益者承担风险天经地义,加重其责任符合公平正义要求;(4)责任主体可通过价格机制、保险制度等把危险分散出去。确定无过错责任的这些要素都与危险性息息相关,而且无不含有价值判断内涵,因此,危险性归责绝非单纯的客观归责。[21]