上述监管权,源于法定或行政授权,体现了监管者和被监管者之间的不平等性和监管的强制性,因此是行使行政权的表现,涉讼时也走行政诉讼的途径。
不过,两种权力来源还是有区别的。前一种情形是交易所作为法律法规授权的组织来行使监管权,可以说是“自己的权力”。后一种情形则比较复杂,因为“国务院证券监督管理机构的依法授权”本身又可能包括两类情形。一类是像《
证券交易所管理办法》这样以规章的形式授权的,虽然《
行政诉讼法》只承认由法律、法规授权的组织的独立被告资格,但《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“《
行政诉讼法》解释”)将之扩大到规章授权的组织,因此证券交易所依照规章行使监管职能时,地位同于法律法规授权的组织,可以独立作为被告。另一类是国务院证券监督管理机构以非规章的普通文件形式授权的,根据《
行政诉讼法》解释第
二十一条,行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权某组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告,该组织为第三人。
2、证券交易所根据民事性质契约具有的监管权
证券交易所通过与证券公司、上市公司等缔结各种“章程、业务规则、业务合同”,也拥有了一些监管职能。这些监管职能实和交易所的行政监管职能的外延实际上是有交叉甚至包容的,如对证券上市资格和信息披露的监管等。大体上可以说,民事监管权是交易所通过制定规则而对法律法规授权给它的监管职能的充实和细化。只不过在具体运用时,交易所是依据双方的约定的在行事,例如对不再符合上市条件的股票摘牌,因此直接针对有关行为的争议也应当通过民事诉讼来解决。
但交易所的民事监管职能始终受到了法律的限制,交易所通过规则制定获得的监管职能必须以法律为基础也是无疑的。这是因为证券交易所不是纯粹的逐利的市场主体[zhu1] ,作为市场的基本组织者,其与市场主体之间从事契约的签订和履行行为时,也必须遵循一定的公法义务, 使其监管行为在很大程度上反映国家的强制意识和对公共利益的维护。以上市契约为例,其“履行关乎社会利益,不是简单的契约当事人之间的利益约定”、故而“交易所有基于社会利益审查退市请求和强制不符合上市条件的公司退市的义务”[zhu2] ,不能完全凭自身意愿来处理。我国证券市场发展早期,由于缺乏法律规制而造成的沪深交易所间的监管不足和恶性竞争,也说明了这一点。