二
对中国“法条主义”的批评,主要集中在一个方面:法条主义是围绕法律条文研究法律的,一旦法律条文和社会实践发生冲突,或者不相适应,那么,法条主义也就可能遭遇尴尬。随此批评而来的一个思路,自然就是其他法学研究的方法进路需要逐步登场亮相,或者在法条主义旁边以“暂时如此的姿态”相辅相成,或者蚕食性地取而代之。比如,历史文化地研究法律,从而找出法律制度和社会历史条件之间的相互性,寻求新的法律策略;再如,进行社会科学式的实证研究,从而发现法律制度的现实社会的运作基础,树立新的法律目标;再如,进行哲学思辨式的理论研究,从而挖掘法律制度的普遍价值,阐明新的法律宗旨……
可是,这样一种批评,也许忽视了一个关键性的问题:法条主义本身及其所对应的法律实践本身是内在地富有弹性的。这里的富有弹性,不是指法条主义者“灵活地”研究法律(“灵活地”研究法律这一本身已经不是法条主义了,而是“反概念”、“反机械”的跳出法律之外的学术运作了),不是指法律实践者“灵活地”运用法律(“灵活地”运用法律已经通常所说的自由裁量了),而是指,正是在法条本身、概念本身之中,法条主义者和法律实践者可以展开具有开放性的法律研究和法律运用。
我们可以注意一个现象:法学中的法条主义者(我们外人称之为“法条主义者”,其自己未必承认)在研究一个法律概念、法律规则还有法律原则的时候,总会出现不同的意见,在出现不同意见的时候,几乎可以发现“门户自立”的法条主义者都认为自己是在分析、剖解、表达、阐述一个“正确”的观点,虽然他们有时会谦虚地宣称“自己仅仅是‘可能’的正确”;同样,法律实践者在对待一个法律概念、法律规则还有法律原则的时候,也是总会出现不同的意见,而在出现差异甚至对立意见的时候,他们几乎也是都在认为自己的观点、观念是“正确”的。
比如,针对王海知假买假这一人们熟知的法律问题,法条主义者会从《
消费者权益保护法》第
49条出发去讨论王海之类是不是“消费者”,对“消费者”的概念提出不同看法,对这一条的适用提出不同看法;要么会从《
民法通则》的民事行为规定出发去讨论王海之类的购买意思表达是否真实、从而断定“王海行为”是否属于有效的民事行为;要么会结合两部法律讨论问题,讨论究竟哪部法律是可适用的。[3]同样,在法律实践中,诸如北京某些法院,会从《
消费者权益保护法》的相关条文出发作出判决,认为王海之类属于“消费者”,而另外一些诸如上海、湖南、湖北的法院依然会从相关条文出发,认为王海之类不属于“消费者”。此外,天津某些法院会从《
民法通则》的相关规定出发,认为王海之类的行为属于无效买卖行为。值得注意的是,根据报道,北京某些法院的法官在接受采访时,表示并不认同天津法院的判决,而且指出如果类似案件情况还是出现在北京,那么,他们可能依然像过去一样认为王海之类属于“消费者”。[4]在这个颇为典型的例子中,可以看到,这些学者或者法律实践者,总是认为自己的观点是正确的。