法治评论2007年：首起“裸聊”案撤诉的法治思考
胡健
【关键词】
刑法歉抑精神
【全文】
说到网络聊天，我们并不陌生：最早只能靠打字，网络那头是男是女全然不知，后来能听到了声音，再后来，只要一个小小的摄像头，即便是远隔千山万水，也能和完全陌生的网友面对面。近年来，“裸聊”似乎成了一种时尚，渐渐流行起来，有人是为了追求自身的感官刺激，获得生理心理的满足，填补精神的空虚，有人是为了吸引网站人气和点击数，通过广告费或会员费，牟取非法的收入，更有人是以裸聊为诱饵，实施诈骗、敲诈、卖淫等网络犯罪，获取非法的利益。
“裸聊”在法律上如何定性，一直以来都存在争论。有人认为是传播淫秽物品罪，有人认为构成聚众淫乱罪，也有人认为纯属个人行为，参与者不具有现实接触的可能，具有一定的私密性，予以行政处罚即可。“裸聊”定性的争论，同样影响到了司法。近日，北京首例网上“祼聊”案就被检察机关撤诉。2005年9月15日，36岁的家庭主妇张立立(化名)在家中用视频与多人共同进行“裸聊”时被民警抓获。检察机关以涉嫌聚众淫乱罪提起公诉，但考虑到我国的立法并未对“裸聊”的定性作出明确规定，且“裸聊”不符合聚众淫乱罪的行为特征，于2007年初又撤回了起诉。
一石激起千层浪，检察机关的撤诉引发了激烈的争论，有的评论认为“祼聊”这种网络色情活动是随着互联网的普及而出现的一种社会丑陋现象，具有较大的社会危害性，应当动用刑罚予以严厉打击，检察机关的撤诉放纵了犯罪；有的评论认为，“祼聊”虽具有一定的危害性，但如果不是以牟利为目的，对一般的参与者和组织者不宜动用刑罚。检察机关对“裸聊”案的撤诉是“罪刑法定原则”在司法实践中的具体践行。孰是孰非，莫衷一是。
其实检察机关一开始并不想放弃对“裸聊”这颗“网络毒瘤”（检察官语）开刀，因此尽管备受争议，经过请示仍然以聚众淫乱罪提起公诉；但受制于“罪刑法定”这一
刑法的帝王条款，在法律和司法解释都没有扩大适用的可能的情况下，虽然争论不断，也只能撤回起诉。由此观之，问题的症结并不在于“司法”，而在于“立法”。因为“立法”的是非评判直接决定了“司法”介入社会生活的广度和深度。
什么行为应当被视为犯罪，通过
刑法追究，适用刑事处罚，对于立法者而言确实是一个难题。封建专制时期，
刑法作为专制工具与道德、宗教不分，统治者把刑罚作为调整社会关系的最主要手段,任意干涉社会关系的方方面面，肆意介入国民个人的内心世界和生活的各个角落。
刑法的干涉性与
刑法的不平等性、恣意性、刑罚的残酷性交织在一起,罪刑擅断,出入人罪,严刑酷罚,践踏人权，引发了社会民众各种形式的抗争和启蒙主义思想家的理性思考。他们立足于理性主义不断呼吁、抗争,提出罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道三大原则,使得
刑法谦抑性的思想逐渐深入人心。正如孟德斯鸠所说，“过于严酷的法律,反而会阻碍法律的实施。当刑罚残酷无度时,则常常被人们放弃施行。”贝卡利亚也指出，“刑罚越公正,君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯,留给臣民的自由就越多。”
