作品本身具有表现形式多样的特点，不同种类的作品的独创性必然表现为不同的特点。尽管各国著作权法对作品独创性都作了要求，但在如何界定独创性这一点上则基本上未予涉猎。我国著作权立法也如此。即使在理论上的相关研究，目前也还处于初始阶段，且未达成共识。但是，对著作权司法实践而言，只有具有独创性，才构成著作权意义上的作品，才可能获得保护，也才可能成为侵权行为的受害者，独创性评判构成了判定著作权侵权与否的前提和基础，也成为著作权司法界感到最棘手的问题之一。因此，加强对作品独创性的研究，既是丰富、发展我国著作权理论，完善我国著作权立法的需要，也是适应著作权司法实践的迫切要求。
一、作品独创性的涵义与认定
㈠作品独创性的涵义
如前所述，各国著作权法都要求作品应具有独创性，独创性可以说是著作权作品的本质属性。作品的这一法律特征排除了非独创性“作品”享有著作权的可能性，从而能够保障
著作权法对作者因创作而产生的正当权益进行保护的目的实现。然而，关于什么是作品的独创性，学术界在理解上尚未形成共识，并带有一定程度的随意性。其中一种颇有代表性的观点认为，作品的独创性系指作品创作的独立性，一部作品只要是自己独立完成的，而不是剽窃、抄袭他人的，该作品即具有独创性。[①]另一种观点认为，只要形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式带有作者个人创作特点即可。[②]还有一种观点主张借鉴大陆法系（作者权体系）的德国的做法，以一定的“创造高度”作为衡量独创性的标准。对于以上观点，笔者都不敢苟同。
作品是作者特定创作行为的结果，因此作品的独创性与作者的创作之间存在密不可分的关系。就象有的学者所指出的一样，独创性在不同的著作权制度中有不同的规定，而产生这一差别的原因最直接地表现为不同著作权制度对创作概念在认识上的分歧。[③]创作，是作品的源泉，是以作品为客体的著作权法律关系产生的基础，它规定了著作权理论中其他范畴的实质内容和相互关系，而作品的独创性则是作品中凝聚的作者的创作活动的体现，对创作行为的保护构成了著作权保护的实质内容。因此，对作品独创性之界定，必须与作品创作活动相联系，只有这样才能真正揭示作品独创性的本质内涵。
创作，按照我国《
著作权法实施条例》的解释，是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。这意味着，创作是一种智力活动，这种智力活动直接形成和增添作品，作者通过注入其独有的创作，直接形成具有自身特征的作品。也就是说，作品必须与创作有关，创作需要有创造性活动，该活动导致作品的诞生。实际上，著作权保护的根本原则就是保护作者创作的原则。尽管著作权保护的直接客体是作品，但这种保护真正强调的是智力活动本身，即创作本身。如果我们离开“创作”的质的规定性，孤立地探讨作品的独创性是没有意义的。
