此时，我们不得不对国家土地所有权究竟是公权还是私权产生疑问。我以为，首先要看国家能否成为民事主体。国内早有学者认为，国家是一种特殊的民事主体，也就是说国家只有在特定情况下才能作为民事主体参与债的法律关系，如发行公债，接受无人继承的遗产等。[12]那么国家是否以民事主体的身份行使土地所有权呢？设定土地使用权的行为是不是民事行为？我们都知道，在国有土地上设定土地使用权的行为主要是有偿出让，而出让又是通过签订出让合同的形式进行的；合同的受让方是公民或法人，出让方是代表国家的市、县政府；出让合同属于标准合同，即事先由出让方拟定；土地用途也是由政府确定的。当事人双方的权利义务具有明显的行政性，土地使用权出让合同的履行须遵守相关的行政法规。这些特点倒是颇能符合德国那种从属性行政契约的概念。这种公法契约是指执行公务的行政机关与公民或法人之间为实现行政目标而签订的合同。合同当事人之间是管理与被管理的关系，行政机关享有较为明显的特权。由于担心行政机关因订立合同可能会产生商业上的风险，所以这种从属性行政契约不适用私法合同的有关规定。[13]值得注意的是，我国的《
民法通则》并没有将国家列为民事主体，《
民法通则》规定的民事主体应该说只有两种，即自然人和法人。由于合伙人对合伙组织的债务承担无限连带责任，所以也可以将合伙人看作自然人，个体工商户和农村承包经营户一般也适用有关个人的规定。法人型联营适用关于法人的规定，合伙型联营适用民法关于合伙的规定，合同型联营则要适用关于合同的规定。可见，民事主体都可以归结为自然人和法人。土地原本属于公共的自然资源，国人可以无偿使用，一旦国家许可他人有偿使用，土地便具有了财产的性质，但这种财产权显然是广义的，并非狭义的私权。
社会主义国家的学者们已经感觉到给国家所有权下个明确的定义是非常困难的，前苏联著名法学家维涅吉克托夫认为，所有权的概念是一个抽象的、一般的“商品所有权”的概念，不能体现出不同所有制条件下的所有权的阶级特点，因而不能以此来解释国家所有权的概念。但他这种以所有制代替所有权的作法显然不能被我们所接受。还有的学者已经对国家所有权的法律性质产生怀疑，例如，捷克民法学家凯纳普指出，全民所有是直接的社会所有，所有者虽为全体人民，但在法律上并不是一个所有者，全民所有权只是一个经济意义上的或社会意义上的概念，而不是明确的法律概念。[14]在社会主义制度建立之初，这种制度被认为是以公有制和计划经济为首要特征的，于是，作为市场经济基础的个人所有和契约制度被彻底否定，而建立在公有制和计划经济基础之上的民法，正如列宁所言，是公法化的民法。这种将政治热情代替个人利益而作为经济活动驱动力的作法，实践证明已经不能适应现在市场经济发展的需要。如果我在此提出，我国现阶段的国家土地所有权是一种公权利，那么显然是可以理解的，并不是耸人听闻。
当然，国家在一定范围参与民事关系是不可缺少的,作为民事主体的国家，不同于作为主权国家的地位，也不同于国家的经济地位。国家可以成为民事主体在理论上成立，在立法上有先例。《俄罗斯联邦民法典》第一编总则中的第二分编规定了民事主体（人），除自然人和法人外，还有“俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体、地方自治组织”。该法典第124条规定，俄罗斯联邦各主体包括各共和国、各边疆区、各州、各联邦直辖市等。[15]从民法理论上讲，国家也可以列入法人的范围，因此民法上可以不规定作为民事主体的国家。由于物权法与我国改革开放政策关系密切，而且是具有敏感性的问题，所以在物权法中明确规定国家所有权有现实意义，在这种情况下国家作为民事主体出现是无法回避的。
三、恢复土地所有权私权性质的可能性
土地是否国有不应该成为划分社会主义与资本主义的标准，例如在1967年，当时作为社会主义国家的匈牙利发布了第4号法令，其中第21条就规定了私人土地所有权。[16]而在英国，全部土地属于英王所有，即国家所有。[17]墨西哥也在1917年2月5日公布的宪法中确认了土地国有原则。[18]邓小平同志指出：“我们现在所干的事业是一项新事业，马克思没有讲过，我们的前人没有做过，其他社会主义国家也没有干过，所以没有现成的经验可学。我们只有在干中学，在实践中摸索。”[19]而且我国的土地国有并不意味着公平，更谈不上效率，否则也就没有改革的必要了。名为国有，实为某些地方政府领导直接控制，并随意处分，造成国有资产流失的情况，在我国并不是新闻。其实，对整个社会来讲，土地归谁所有无关紧要，关键要看利用土地的制度是否与经济发展与社会福利相一致。值得我们注意的是，在资本主义国家或地区，土地的公有或私有是根据经济发展的需要而定的，土地公与私的变化本身就是一种调节土地利用效率的杠杆。正如美国学者所言：“每逢土地的迅速开发似有必要的时候，我们就把这件事交给私人去办。另一方面，每当土地似有不给私人使用的必要（即保留土地不用）时，我们就像在某些情况下那样，把它收归公有。”[20]
