这种特别权力关系理论为拉班德首创，而由奥托·迈耶作出系统阐述的。[25]二战前该理论在德国颇有影响，当时德国学界行政法律关系区分为一般权力关系与特别权力关系。所谓特别权力关系，是指非依据一般统治关系而产生的权力关系，它是根据特别的法律原因而发生的特别权利义务关系，它表现为一方命令强制的权利而他方有服从义务的支配性关系。有日本学者将它所适用的具体情形概括为以下几种：一、公法上的供职关系（公务员的任职关系）；二、公法上的营造物利用关系（国立或公立学校的学生在校关系，国立或公立医院的患者住院关系、服刑者或拘禁者的收容关系）；三、公法上的组合关系（土地改良区与互助员的关系等）；四、公法上的特别监督关系。[26]但是，二次世界大战后，随着实质法治理念贯彻，该理论受到挑战。1972年德国联邦
宪法法院在一项案件的重要判决中 ,赋予特别权力关系新的理论内涵。该判决使德国特别权力关系理论又向前迈一大步，其意义可归纳为:1.法律保留原则适用于特别权力关系,对基本人权的限制须有法律依据或法律之授权；2.行政机关以内部规则来限制个人的权利,不存在于特别权力关系；3.在特别权力关系下，如因行政官署的措施使个人权利受到侵害时，可提起行政救济。[27]在日本，战后由于受英美法系的影响，特别权力关系理论也受到强烈的批评，[28]在1977年(昭和五十二年)日本最高裁判所对“请求确认国立富山大学不授予学分为违法事件”的判决中明确说明界定“学分授予（确认）行为，除有其他与一般市民法秩序有直接关系之特别情事外，应解为纯属大学内部问题，应委由大学之自主的自律的判断，非属裁判所司法审查对象为允当。”[29]直截了当地列举了司法审查的排除性情形。总之，今日特别权力关系中之人与一般国民一样享有基本权利,凡对基本权利之限制,必须有法律根据。对于因国家行为而使具有特别权力关系之相对人之权利受到限制,必须有法律根据。相对人之权利受侵害者,可提起行政争讼之救济,这已符合民主原则、法治精神。[30]
在德日之外，特别权力关系此一概念 ,不但为英美法系国家闻所未闻 ,就连大陆法系重要母国的法国也没有任何根基。但在中国生根发芽,影响深远,成为权力主体对抗法治主义的一道理论屏障。在这道屏障的遮拦下,特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和“法治国家之漏洞”。[31]有学者曾指出，该理论恰是德国行政法治制度上的最后和最大的缺陷。那么中国，已经步入二十一世纪的中国行政法，没有必要去拥抱这一个世纪之前的已被证实落伍的旧理论吧？
况且，该理论与我国现行法律相衔接的只有《
行政诉讼法》第
十二条所规定的法院不受理的第三种：行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。就此去扩张解释适用到学校与学生的关系上也不能不说是存在问题的。因为，根据德国行政法理论，所谓特别权力关系理论关键在于排除法律保留原则。[32]那么，这显然要有法律明文规定，并且不可以被扩张解释的。
总之，无论就理论还是法律规定，所谓的办学自主权或者内部行政行为的主张都不构成能阻挡法院对高等学校以行政主体身份对学生作出行政行为（至少形式上的）合法性审查的障碍。学生叩开法院大门的时候，人民法院应当像在本案中的法院那样毫不动摇地把学生迎进来、把学校请进来。
四、结语
