私卖所承运的汽油应构成侵占罪
李小东
【关键词】非法占为已有；拒不退还
【全文】
一案例
2006年5月，受某公司的委托，被告人王某驾驶油船将所承运的1000吨汽油从甲地运往乙地。运输途中，经王某、张某、李某等三人预谋将所承运的部分汽油打入污油舱，以便于非法销售。同年6月，经联系，三被告人将15吨打入污油舱的汽油销售给他人，非法获利人民币70000元。案发后，三被告人向公安机关自首，并退赔了赃款。同时，公安机关从污油舱中另查获三被告人打入的15吨汽油。
二分歧
在本案的定性上有三种意见。
第一种意见认为三被告人构成盗窃罪。理由是被告人以非法占有为目的，采用秘密的手段窃取委托人的汽油并予以销售，将销售所得据为已有，符合盗窃罪的构成要件。
第二种意见认为三被告人构成非法经营罪。理由是被告人违反国家规定，非法买卖汽油这种国家专营专卖的物品，严重扰乱了市场经营秩序，符合非法经营罪的构成要件。
第三种意见认为三被告人构成侵占罪。理由是被告人以非法占有为目的，私自销售委托承运的汽油，将销售所得据为已有，符合侵占罪的构成要件。
笔者同意第三种意见。
三评析
1、本案当中，三被告人不构成盗窃罪。
我国刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。这表明盗窃的主观方面要以非法占有为目的，客观方面要有秘密窃取他人财物的行为，取财之“秘密性”的含义应包括三方面：一是行为人自认为没有被所有者、保管者发觉；二是秘密是针对财物的所有者与保管者而言；三是秘密性必须贯穿于行为人的整个行为之始终。①结合本案分析，三被告人预谋将承运的部分汽油打入污油舱用于非法销售并从中获利，其在主观方面非法占有他人财产的目的是明显的，但三被告人是汽油的承运人，根据承运合同的法律关系，三被告人是汽油的保管者，对汽油有合法的占有权，所以三被告人处置汽油的行为就没有任何秘密性可言，故不符合盗窃罪秘密性的客观特征。同时，就盗窃罪的对象而言，也必须是他人占有的物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。②据此，本案三被告人非法销售所承运的汽油属于对自己合法占有财物的处分，不成立盗窃罪。
2、本案当中，三被告人不构成非法经营罪。
我国刑法规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。与盗窃罪所不同的是，盗窃罪则属于自然犯，非法经营罪属于法定犯，其在主观上不要求行为人具有非法占有的目的。结合本案分析，三被告人非法销售汽油并获利的行为的确在客观行为的特征上符合非法经营罪的犯罪构成要件，但是如果将之定性为非法经营罪则没有客观地评价三被告人主观上非法占有的犯罪目的，将行为人主观的心理状态与客观行为之间的联系完全割裂开来，不符合我国刑法关于评价犯罪要贯彻主客观相统一的原则。
