第一,二元平衡关系。基于人的多方面的二重性,基于人与自然的关系,在人与人的关系中产生、分离出市民社会与政治国家的二元关系,是客观的必然和人类理性的反映。综合法学的著名代表人物博登海默,在其《法理学法哲学及其方法》一书致中文版前言中,深刻地阐述到:“大多数人所具有的个人动机和社会动机的辩证的相互作用,似乎对任何极端的个人化政策或社会化政策都予以了限制。历史表明,要求承认个人权利的欲望在任何时候都不可能完全从人的头脑中消除。另外,似乎也没有一个社会能够消除公共利益的观念,因为它根植于人性的共有成份之中。” 他还讲道,即便在美国这样一个高度个人主义的国家,承认个人权利为核心,但同时也承认政府的权力。而近年来的中国,即便原来是强调政府权力的计划经济、集权政治,现在也正赋予人性中的个人成分以更大的重要性。这就是市民社会与政治国家并存的二元关系。二元关系从另一个侧面来讲,就是市民社会与政治国家的平衡关系。要达成市民社会与政治国家,市民权利与国家权力,个人利益与公共利益的平衡。不能使政治国家吞没市民社会,这将导致专制主义,这是更容易出现的倾问;也不能使市民社会吞没政治国家,这将导致无政府主义,这也是要防止的倾向。专制主义和无政府主义都是需要避免的,只有自由主义才是“世界上的各国政府和人民……更为一致的意见。”
第二,本源派生关系。在市民社会与政治国家的二元平衡关系中,政治国家来源于、从属于并服务于市民社会。二者的关系不是绝对的平衡,而是有侧重的平衡。二者的关系更应强调市民社会、个人利益、个人权利。政治国家以市民社会为基础,“公共利益是在特定的制度架构内追求个人利益的产物,” 国家权力应是个人权利的保护神。
第三,主次渗透关系。市民社会主要是私人生活领域、经济生活领域,政治国家主要是公共生活领域、政治生活领域。同时市民社会与政治国家也是交叉的、渗透的。这种交叉渗透主要体现在个人与国家的双重身份上,体现在权利与权力的相互影响上。市民社会与政治国家的分离带给个人身份的变化,即从臣民变为具有双重身份的市民和公民,同时也带给国家身份的变化,即从单一不平等的权力者变为具有双重身份的政治国家的管理者和平等市场的参与者。从个人来说,作为市民,个人在市民社会中按个人权利行事,在平等自治的交往中实现个人利益;作为公民,个人通过民主的多种形式途径参与政治国家,以实现人民主权原则,是权力的最终享有者。从国家来说,作为政治国家的管理者在政治国家中按权力行事,在不平等关系中实现管理的公共利益,这其中包含有国家权力对市民社会的适度干预和调控;作为平等市场的参加者,国家以产权参与市场交易,以维护国家的运行并实现经济目标。由此可见,市民社会主要是私人生活领域、经济生活领域,同时也要受来自于政治国家的权力的干预;政治国家主要是公共生活领域、政治生活领域,同时也要受来自于市民社会的权利(包括作为权力原始主体的人民权力)的最终制约。
二、市民社会的法与政治国家的法
从传统社会走向现代社会,是与从人治社会走向法治社会相伴随的。从传统社会的命令经济、集权政治、管制文化走向现代社会的混合经济、民主政治、新型文化的过程,是市民社会逐步与政治国家相分离的过程,是人治走向法治的过程,也是公法与私法即政治国家的法与市民社会的法的结构性划分的过程。东西方尤其是中国与西方正好走过了一条市民社会与政治国家分离的不同轨迹。在西方社会,市民社会与政治国家的分离早在古希腊罗马时期就开始了,现代市民社会发韧于11_12世纪兴起的工商业和城市,其启动力量来自商人和市民阶层,是以私有制为基础的自发过程。而在中国社会,市民社会与政治国家的分离迟至近现代尤其是改革开放才起步,其启动力量来自国家,是以公有制为基础的自觉过程。因此,中国与西方在法治上走了一条不同的历史过程,中国是先有公法(主要是
刑法)后有私法,法治经济是先有经济法后有民商法。
不论如何,市民社会与政治国家的分离只是迟早的事,公私法的划分也只是迟早的事。民商法是市民社会的法,是规范市民社会中各种关系的法。这些关系主要是经济关系,同时也不限于经济关系,还包括精神生活关系,家庭婚姻关系和基本人权的规定。民商法是私法,是对市民权利的保障,对私域的维护。而政治国家的法则包括行政法、
刑法等,因其规定了公共权力的运行方式,维护的是公共权力和公共利益,因此是公法。
宪法是根本法,其内容“一是对国家与政府权力的规定;二是对公民权利的保障,” 不能简单的认为是公法。总的来讲,公法是政治国家的法,体现的是公共利益和国家权力,私法是市民社会的法,体现的是私人利益和个人权利。因此,公私法的划分是市民社会与政治国家分离在法治的法律结构中的反映。
社会生活领域的关系是复杂的。社会关系领域除有私人生活领域与公共生活领域的划分之外,还有经济生活领域、政治生活领域和精神生活领域的划分。仅就经济生活领域来看,现代经济都是以市场为主体,以国家间接干预为辅助的‘混合经济’。经济生活领域主要是私人生活的领域,所以民商法是混合经济的基本法、基础法。同时经济生活领域又是公共生活领域,虽然在这里国家权力的干预和调控是间接的、辅助的,但同时也是必要的,不可缺少的,所以经济法也是混合经济的基本法、主导法。
经济法因其主要体现的是国家权力从公共利益出发对市场的干预和调控,应属于公法的范围,准确地说是“以公为主,公私兼顾”的法。 经济法因其以公为主的性质,就使用民商法取代经济法成为不可能,同时也明确了经济法与民商法的区别;经济法又因其具有公私兼顾的性质,就使用行政法取代经济法难已成立,同时也明确了经济法与行政法的区别。
总之,混合经济的法律调整是综合的法律调整,是民商法和经济法的双向调整。因经济法主要具有公法的性质,所以混合经济是公私法的调整,是市民社会的法与政治国家的法的配合。
第五部分 法律机制的配合:无形市场调节的法与有形国家调节的法
一、无形市场调节的法的基础作用及局限
任何一个社会经济,就如同一个人的身体一样,有一种自我调理以恢复平衡的机制,这种机制就是市场调节的机制,这种机制的法律化就是市民社会的法即民商法。就如同人生病时需服药打针一样,社会经济也需要外部国家的调节机制,这种机制的法律化就是政治国家的法即经济法。
现代混合经济是双向的法律调整,即民商法与经济法的调整,是二元的法律调整机制。具体而言,体现无形市场调节的民商法是第一次调节,体现有形国家调节的经济法是第二次调节。第一次调节的民商法是基础的;第二次调节经济法是辅助的。二者的关系具体表现为:经济法的调节是在民商法的调节不能、不便、缺乏或代价过大时才需要,其调节应以恢复民商法的市场调节为目的,以民商法的市场机制为基础;同时,第二次调节的经济法也是必不可少,而不是可有可无的。
“从基本上说,仅有两种方法来协调千百万人的经济活动。一个方法是包括使用强制手段的中央指挥军队和现代极权主义国家的方法。另一个是个人自愿的结合市场的方法”。 很显然,市场调节的方法是基础的方法。“自由放任;听之任之;不要干涉。利已的润滑油将使经济齿轮以奇迹般方式来运转。”“市场会解决一切问题” 虽有些言过其实,但确实道出了市场在千百万人的经济活动中的神奇力量。
恩格斯说:“私法本质上只是确认单个人间的现存在的、在一定情况下是正常的经济关系。” 在社会化商品经济基础上,这个“正常的经济关系”就是商品交换得以存在和发展的法权关系。这个法权制度必须确立交换者的主体制度,产权制度,以及债与合同制度。这三项制度正是民商法的核心和精华。民商法正是以上述三项制度来体现市民社会法的实质及其私法性质的。从一这意义上讲,民商法是人法、权利法和市场法。
第一,民商法是市民法,是人法,即为人立了一个法。民法关于民事权利能力的规定,就是关于人的民事主体性的内核的规定。尽管个人的存在往往是与社会的存在尤其是国家相联系的,但个人及由个人组成的经济组织构成社会的基础。西方的民法是这样,我国的《
民法通则》也是这样,都是从个人而非国家的角度选取价值定位的。人类的历史,可以说是个人逐步摆脱人身依附,成为独立、平等的主体的历史。马克思主义肯定:“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。” 个人独立、平等的历史,是市民社会与政治国家分离的历史,是人的积极性、创造性得以焕发的历史。平等是人类所追求的理想。托克维尔说:“身份平等的逐渐发展,是事所必至,天意使然。这种发展具有的主要特征是:它是普遍的和持久的,它每时每刻都能摆脱人力的阻挠,所有的事和所有的人都在帮助它前进。” 个人在市民社会是人格平等、机会平等的。国家在市民社会中,要严格区分作为平等民事主体与作为不平等的行政主体的关系。总的来讲,民商法以其民事主体制度所体现的主体独立、多元和平等,为经济提供了活力。