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论民商法、经济法的配合与混合经济

  然而,好景不长。自进入70年代以来,西方经济的“滞胀”现象,使复兴古典经济自由主义的新自由主义经济学兴起,重又举起反政府干预的大旗,似乎经济的“滞胀”是国家权力干预的产物,经济法似乎行将式微。那么,经济果真会重返自由放任的资本主义,民商法之对应的经济法的配合果真又无必要吗?
  细心考察则不难发现,表面上的各持一端,相互论争不休。其实,论战的双方在维护本方旗帜的前提下,已自觉不自觉地吸纳或认可了对方的某些观点,论战其实是在以市场为基础,以国家为辅助的混合经济体制的前提下进行的。
  正如著名经济学家萨缪尔森所言:“我们已经吃了智慧之果,不管怎样,不会回到自由放任的资本主义制度” 的无政府主义那里去。相同的话同样适用国家权力无限干预的专制主义。
  现实的经济是,“市场和政府这两部分都是必不可缺的。没有政府和没有市场,经济都是一个巴掌拍不响的经济。” 因此,民商法与经济法的配合同样是不可或缺的。
  第二部分 中国社会民商法、经济法配合的由来
  一、概述
  自有国家以来的中国社会,大体上可以区分为二个大的历史阶段,一是传统社会、人治社会延绵、演进阶段,大约是从奴隶制到18世纪的封建制后期;二是近现代社会、法治社会的酝酿、起步阶段,大约是从19世纪至今。
  在传统中国社会,人与自然关系相对紧张,庞大的人口过剩压力与自然资源尤其是土地的相对短缺一直是长期存在的历史事实。与农业、粮食和生存相联系,治水历来是中国社会的重要任务。与自然资源尤其是土地相关联,人口的巨大压力,使小农经济难有剩余,无法积累;并将传统农业推到一个很高水平,从而抑制了新式投资的动因。因此,商品经济难以发达,一家一户,男耕女织,家庭农业和家庭手工业相结合的自然经济长期延绵,并构成了东方专制主义的经济基础。由于没有象西方那样独立于君主集权专制的工商业、商人和城市,集团多元主义难以出现。致使纵向没有与君主相抗衡的领主势力,横向没有与君主相抗衡的教权和城市市民,加上君权与族权相结合,集权专制更加严重,以致政治国家、国家权力吞没了市民社会、个人权利,表现出经济由政治来统治或组织,社会由国家来统治或组织,社会关系主要是单一的人身依附和权力服从关系。
  总之,人与自然关系的相对紧张和治水社会的独特属性,要求高度的集权专制。而高度的集权专制又反过来窒息了社会的活力、动力和效率,这又成为要求更多的集权专制的原因。在自然经济和专制政治基础上又产生出为之服务的儒家思想。三者相互配合,相互作用,彼此促进,致使两千多年来的中国社会,生产力发展的缓慢几近于停滞(当然,这期间也曾创造了传统社会的繁荣和进步),致使中国社会上演出一幕幕王朝兴衰更替的活剧,社会长期难以自然演进到近现代社会、法治社会。
  中国社会走向近现代社会和法治社会,大约是19世纪后的事情。中国的近现代化是“后发外生型”的启动,近现代化和法治化比西方晚了大约二至三个世纪,大致始于19世纪。并且近现代化和法治化的最初启动因素不是源自社会内部,不是自身历史的延绵,而是(主要是)源自外部世界的生存挑战和现代化的示范效应。因此,19、20世纪是中国近现代化和法制化的酝酿和起步阶段。由此观之,传统中国社会的历史基因,就一直影响甚至延伸到近现代的中国社会。
  在上述背景下,中国社会主要是传统社会、人治社会。今天,我们正在从传统社会迈入现代社会,从人治社会迈入法治社会。但是这一转变的“临界点”还未到来。那么,中国社会尤其是传统中国社会对经济生活的调控尤其是法律调控,归纳起来,具有下述几个特点:
  第一,非规范性调控与规范性调控并存,且以非规范调控为主。昂格尔认为,如果以法治的有无为坐标轴,那么古代中国居其负极,现代西欧居其正极,其他大多数文明都不过在这两极之间各得其所而己。那么,为什么古代中国社会没有产生出法治精神呢?昂格尔认为,主要原因在于缺乏形成现代型法秩序的历史条件集团多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。最根本的原因是人与自然关系的相对紧张。“在古代中国,行政命令和法律规则之间无明确界线。” 调整经济生活虽有成文法,但法律不居支配地位,国家权力的泛化和任性干预是突出的特征。
  第二,在规范性调控中,以习惯法为中心的礼制、宗族法、成文法并用,礼制、宗族法具有重要作用。礼是一种与等级紧密相关的行为标准,是社会生活中自发形成的习惯。礼与刑一起构成中国古代社会人们完整的行为规范,其中礼是人们行为的最高标准,刑是人们行为的最低标准,即古代中国的“刑德二柄”,“德主刑辅”。正因为礼有重要作用,并在汉朝以后引礼入法,所以法国学者勒内•达维德甚至断言:“要了解在我们称之为私法或民法的领域内传统的中国实际遵循的准则,必须撇开法律而只考虑习惯。” 他的话是值得重视的。宋朝以后,礼的调整作用总的看来呈下降趋势,宗族法即宗族族规替代调整经济生活的民法的作用不断上升。总之,礼和宗族法对调整经济生活的法具有明显替代作用。
  第三,在成文法中,刑法、官僚法、民法、诉讼法采诸法合体,民刑不分,以刑为主的形式。其中官僚法到奏始皇统一中国时,是法律的重要组成部分。政府日益广泛的把社会活动,把以前认为是社会自我调节秩序组成部分的领域政治化,通过官僚法管理起来。这包含有现代经济法的萌芽。民法,如钱债、继承、所有权等等,往往分散在法典的某些篇章之中,并且以刑罚制裁为限。
  第四,对经济生活的直接法律调整的民商法,虽具有刑法的属性,并为习惯法、宗族法所替代,为非规范的权力任意干预所排挤,但确是一直存在并起作用的。与民商法相对应的经济法,要么体现为国家权力的非规范性干预,要么体现在官僚法之中,要么表现在民法的刑事制裁之中。不论如何,国家权力对经济生活干预和调控的根源是始终存在的。
  二、中国社会民商法的沿革
  1.中国古代民法未能法典化的原因
  中国古代,并无法律领域之划分,各种社会关系均由同一法律调整,即学者所谓诸法合一,民刑不分。历代封建统治所编之法典,多为刑法之规定。中国古代民法没有法典化的根源主要是人与自然关系的紧张。展开来讲,主要的原因是:第一,自然经济长期占统治地位,专制统治者推行重农抑商政策,减少了制定民法典的必要性;第二,在严酷的专制统治下人身依附关系长期存在,不能广泛提供法律上权利与义务关系的人格平等;第三,礼对家庭和宗族内民事法律关系起着实际的调整作用;第四,宗族法规对民法的替代作用;第五,缺乏对法的体系和法学的必要研究,没有形成法学家阶层。总之,古代中国民法未能法典化,其实是以人与自然关系的相对紧张为基础,当时社会个人与国家、权利与权力力量对比的反映。民法法典化的任务始终难以在社会自然演进基础上完成,这一历史的任务就留给了近现代的中国社会。
  2.中国近代民法的继受及条件限制
  至清朝末年的20世纪初,中国社会内部的传统危机仍然存在。由于我国是后发外生型国家,现代化的启动从一开始就蒙上了沉重的困难和危机,这就是亡国灭种的民族生存危机。同时,自19世纪下半叶以来,清政府的封建统治处于江河日下的政治衰败之中,国家呈四分五裂的乱世局面。总之,在中国社会迈入近代走向现代化的时期,中国社会背负着国民基本温饱,民族独立生存,社会统一安定三个沉重历史重担。正是在这样的历史背景下,近代资产阶级民商法被系统介绍到中国,中国因之有近代民商法的继受。民商法的继受,一方面是西方的示范效应,另一方面也是中国社会深层的客观要求。
  近代民法典,采取的是民商合一主义,这一作法始于国民政府制定民法之时。近代民法编纂大致有三次。第一次民法编纂,始于1907年光绪皇帝派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣,主持民刑等法典之制定,于1911年底,民法典起草完成,称为大清民律草案,是为现代中国民法之始。该草案由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成,共1569条。其编纂体例及前三编,乃参考德日民法典。这一民法典未及正式颁行,清王朝就被辛亥革命所推翻。但是,这一明显带继受性的法典,对现代中国的民事立法和民法理论产生了深远影响。第二次民法编纂,乃以大清民律草案为基础,由修订法律馆主持,进行增删修订,于1925年完成。这部法律草案曾经由司法部通令各级法院作为条理引用,但最终未成为正式法律。第三次民法编纂,始于1929年南京国民政府,由民法起草委员会主持起草,陆续完成总则及各编,并先后颁布施行,至1931年全部完成,是为中国历史上第一部民法典。


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