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论对行政契约的司法审查

  2.3  举证责任
  在我看来,行政诉讼法在举证责任的分配问题上有一个误区,想以公法与私法二元论为依托,极力否认民事诉讼上的“谁主张、谁举证”在行政诉讼上的适用性。其实,在行政诉讼上表现出来的行政机关举证责任较重,并不是有特别的规则潜在运行的结果,而是因为在行政执法阶段通常由行政机关主张权力,这在诉讼阶段的延续与结果必然表现为在更多的场合下由行政机关负举证责任,但是,其实质仍然没有逃脱“谁主张、谁举证”之樊篱。 
  在行政契约纠纷的解决上,也没有必要制定出另外的、特别的举证责任分配规则。在行政契约缔结和履行中,由于行政机关处于强势地位(比如享有主导性权利)而引发出的争议,必然表现为行政机关在诉讼中承担较大的举证责任。对于与行政权行使交织在一起的争议,对其中行政权行使是否合法的审查,也同样适用在行政诉讼上我们早已娴熟的举证规则。
  2.4  反诉
  以公权力性、单向性和强制性为基本特征的行政行为进入到行政诉讼之后是根本不需要反诉的功能,对任何新发现或者未解决的问题,完全可以蕴含在行政过程之中,通过行政机关单方的意志就能够解决,根本不需要借助法院的力量。所以,围绕行政行为建立起来的传统行政诉讼制度之中不需要反诉制度。
  但是行政契约不然。行政契约不是一种行政行为,而是一种双方行为,是合意的产物。这意味着它不能够像行政行为那样通过行政机关单方意志来运作。这既是它的优点,具有更强的吸纳相对人意愿的能力,更具有民主性;同时也是它的缺点,单方决策能力和强制力不够。在行政契约的运作中及其纠纷的解决中,行政机关自身的解决纠纷能力有限,必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行。对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法院,由后者裁断是非,因此,需要有反诉这样的制度。
  2.5  判决形式
  我国台湾学者蔡文斌先生非常敏锐地感觉到了大陆行政诉讼法规定的判决形式,以及后来通过最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中增补的判决形式,在解决行政契约纠纷方面仍然存在着不足。指出:“大陆由于对行政诉权的理论狭隘,以及缺乏司法传统,因此行政诉讼类型单一。”给付诉讼范围狭窄,确认判决与大陆法系讨论的确认诉讼不同,因此,对大陆行政诉讼法能否妥帖适应解决行政契约纠纷的需要存有疑问。 
  的确,从德国和我国台湾地区等的经验看,行政诉讼类型多是由民事诉讼类型发展而来, 所以在解决行政契约纠纷上自然得心应手。对于我国大陆地区行政诉讼制度中存在的诉讼类型狭窄、对行政契约纠纷的解决构成制约的问题,在我看来,没有必要另外规定新的判决形式或者规则,而应该从完善整个行政诉讼类型着手。随着行政诉讼类型制度的丰满、充实与周延,上述判决形式上存在的问题也必将随之迎刃而解。
  五、简短的结论
  行政契约尽管是在公法与私法融合、交叉的边缘滋生的产物,但是,在对行政契约纠纷的解决机制上决不是合同法(民商法)和行政法的简单拼加。而是按照行政契约纠纷涉及的公法因素,以及援用合同法(民商法)规则能否有效解决有关纠纷的原则,决定适应不同性质的法律规定。尤其是在原有规则无法圆满解决问题的时候,必须创设出一些解决行政契约纠纷的特有规则。因此,假如我们有意要制定出一个有关行政契约的法律规范或者司法解释,那么,我们不应该、也没有必要面面俱到,对所有问题都涉猎,根本没有必要将可以分别适用于行政契约的行政诉讼规则和合同法规则重新规定一番。在我看来,只需要集中阐述以下几个方面问题:


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