2.2 原告、被告资格
在传统行政诉讼上,由于行政行为公定力的缘故,行政机关不存在借助法院推行行政意志的需求,只有相对人才需要寻求法院的救济,所以,行政诉讼上的原告与被告具有恒定性的特点,也就是行使公权力的行政机关永远是、也只能是被告,相对人才有可能成为原告。
如果用这种诉讼结构来套用行政契约纠纷,就会发现:只有当行政机关行使契约中的特权或主导性权利时,其意志才可能类似于具体行政行为那样得到直接的贯彻,不需要借助法院。除此之外,行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障,也有要求法院干预的需求,也可能成为原告。而按照契约纠纷解决的特点,契约双方当事人之中的任何一方谁对契约履行产生不满,都应该可以诉诸法院。由此我们不难得出结论:传统的行政诉讼制度与行政契约的这种诉求不相契合,这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到应有的回应。因此,行政契约的纠纷发生以及寻求解决的特点,必然要求在传统的行政诉讼之外建立特别规则,允许行政机关就契约纠纷问题提起行政诉讼,成为原告。因此,在行政契约的诉讼中,行政机关和契约当事人都可能成为原告。
但问题还没有完,在现代民营化浪潮和契约规制实践中,行政契约引起的纠纷不单单限于行政机关与契约相对人之间。假如通过行政契约的形式将公共服务的提供转移到契约相对人,就会形成公共服务购买者(行政机关)-公共服务提供者(契约相对人)-消费者之间的链条关系。原来由行政机关承担的公共服务职能,现在实际上由契约相对人来履行,那么,一旦发生消费者对服务不满,以谁为被告呢?
在英国的理论中,有两种选择:一是仍然以赋有提供公共服务职能的行政机关来当被告,因为承包出去的职能在法律上仍视为行政机关的职能,因此,已承包出去的事实可以不加考虑,寻求的救济(无论是公法的还是私法的)与原先未承包出去时一样。行政机关因诉讼遭受的损失可以依照它与契约相对人之间的合同来追偿。
二是直接将公法原则适用到契约相对人。其根据正如克莱格(P. P. Craig)说的,契约相对人是代表政府履行职责,当然要接受司法审查。
在我国现有的法律制度和处理问题的一贯思路下,上述问题很可能会被分解成两个阶段、两种不同类型的法律关系来处理:一是行政机关与公共服务提供者之间是一种行政法上的关系,会缔结成为一种行政契约关系;二是公共服务提供者和消费者之间的关系,多半会被处理为一种民事合同关系。
但是,假如行政机关与契约当事人之间的协议侵害了第三人的利益,比如,无权处理第三人的权益而隐瞒第三人处理之,或者涉及第三人利益的行政契约却未征得第三人的同意,或者因为侵害公共利益而波及第三人,那么,第三人也有资格作为原告提起行政诉讼。例如,在我国台湾地区,环境保护行政协议不能得到有效的执行,致使周围居民的环境权益遭受企业的损害,那么附近地域的居民可以在合同之外寻求国家公法的公力帮助,即依据《行政事件诉讼法》的规定,提起取消许可的取消诉讼,提起要求行政机关履行其行政义务的附带义务的行政诉讼,代替公共团体提起追究企业不法行为责任的诉讼,提起要求行政机关赔偿其违法行政给附近地域居民造成损失的诉讼等。