法院对上述问题的审查重点和方向应该是:
第一,行政机关有没有违反法律有关授权的强制性问题?如果法律对执行方式有明确规定,或者明确禁止采取协议方式,违反上述要求,就构成违法。
第二,以行政契约的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质不相吻合?也就是说,这种法律义务不适合用行政契约方式来履行,必须由行政机关单方实施的行政行为来实施。
第三,作为行政契约的对价,行政机关有没有权限对有关法定职责和义务作出事先的处分或者承诺?
2.2 是否违反程序规定?
行政契约的程序违法主要包括:
(1)行政契约的签订是否违反关于第三人保护之规定?
(2)行政契约的签订是否违反法律有关程序的特别规定?
(3)行政机关是否为相对人提供了足够的资讯,满足信息公开的要求?
(4)行政机关行使主导性权利是否履行了恰当的程序?
(5)行政契约是否违反了参与保留之规定?
(6)行政契约是否违反形式要式之规定?
2.3 是否违反合法预期之保护?
行政契约纠纷在很多情况下都会存在着合法预期保护问题,必须明确的是:
第一,行政法上的合法预期之保护,虽然也是保护一种信赖,但是,这种制度运转的效果与单纯适用民法上的诚实信用原则会很不相同。换句话说,运用民法上的诚实信用原则来解决行政契约纠纷中涉及这方面的问题,会出现射程不足,效果不如运用行政法上合法预期之保护的效果好。
第二,行政法上合法预期之保护在行政契约中的运用,这种合法预期一般不是基于行政契约本身而产生的,更多的是基于行政机关行为而产生。
四、诉讼结构
1. 双向性结构?单向性结构?
行政契约形态已经完全走向了一种与传统执法模式和行政行为理论不同的道路,因此,建立在以单向性、强制性和公权力性为特征的行政行为基础之上的行政诉讼救济模式必然不太适应解决行政契约纠纷。
我在以往的研究中已经提出,应当在传统的行政诉讼制度结构之外另行构建适合解决行政契约纠纷的双向性诉讼结构,而决不应该固执地从具体行政行为的理论框架中去寻找行政契约的栖息之地,削足适履,将行政契约硬塞入具体行政行为的范畴之中,以便纳入传统的行政诉讼结构之中。建立双向性结构是比较务实的态度,而且在立法技术上也不难处理,只需在
行政诉讼法之外规定一些针对行政契约审查的特别规则。
因此,任何采取现行行政诉讼模式来思考行政契约纠纷解决的路径与建议,比如,主张以行政机关行为为审查之重点或者惟一审查对象,无视行政机关亦有提起诉讼的诉求与动因之观点,在我看来,都是不可取的,都无法对行政契约案件作全面、客观的审查,也不可能取得良好的审判效果。
2. 双向性结构的基本内容
2.1 双向性审查结构
行政契约纠纷多是双方行为所致,或者互为因果,相互作用的结果,因此,法院的审查视点不可能只落在行政机关一方,只关注行政机关的行为是否合法、适当,而必须对双方行为进行综合的审视和判断。这显然与具体行政行为的司法审查模式不同,后者审查的对象无疑是、也只能是行政机关的具体行政行为。
与解决民事合同纠纷一样,法院不仅要判断契约当事人有没有违法问题,也要判断当事人有没有不恰当履行行政契约的行为,进而才有可能作出正确的裁断。因此,行政诉讼所特有的合法性审查原则(只审查具体行政行为的合法性,不审查合理性)在行政契约问题上不适用。法院必须审查:(1)行政契约的签订过程中是否违法或者有过失?行政契约是否有效?(2)行政契约的履行是否合法、适当?是否存在违法或者违约行为?