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论对行政契约的司法审查

  三、审查的基本方法
  1、审查的基本路径
  1.1 分类审查
  分类审查是由行政契约是滋生于公法与私法交叉地带的理论认同决定的,是由行政契约中民事法律关系和行政法律关系、民事权利与行政权力交织混杂的事实决定的。从更深、更广的层次上讲,是由于某些公法规则在历史演变过程已被私法规则揭示,或者已经蕴含在私法规则之中的历史沿革决定的。
  分类审查,就是要分析争执的问题,分清争议的行为或权益属性,分类分别审查,适用不同的法律规则。我们大致可以说,行政法(公法)是用来限制政府活动的,合同法是用来确保契约双方当事人履行约定的。 分类审查绝对不是审判组织机构意义上的分离,而是在一个法庭(行政审判庭)审理之下根据涉案问题的属性而适用不同性质的法律的审理策略与技巧。
  1.2 附带审查
  所谓附带审查,是在审查行政行为合法性的同时,解决与之有着内在关系的行政契约纠纷问题。在这种情况下,对行政契约纠纷的审查只是从属性的、第二位的,往往是作为对行政行为合法性审查的事实问题进行的审查。多出现在有“双保险”机制的特定行政契约类型上。
  用契约的理念和模式来打造行政契约,重塑行政机关与相对人之间的合作互动关系,这种与传统行政行为和行政管理模式迥异的柔性行政实践,难免会使行政机关和学者对行政目的能否通过契约形式有效实现等问题感到或多或少的困惑与忧虑。在我国行政契约理论和实践中,为解决这个问题,一般是采取“双保险”:一方面是用契约本身的制裁手段、约定的主导性权利来督促契约的履行;另一方面,对于一些特定的行政契约,还另外设置了公法上的约束机制,直接借助公法上的制裁手段,从而形成契约自身约束机制和公法约束机制的“双保险”构造。
  比如,为防止治安拘留处罚裁决中,担保人消极不履行担保义务,放任被担保人逃避传唤,阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、复议、审理和执行,《公安机关办理行政案件程序规定》第172条赋予公安机关有权处以1000元以下罚款,并撤销担保。这里,撤销担保合同属于行政契约本身具有的制裁手段,但是,因顾忌仅此手段仍然不足以督促、震慑担保人履行契约义务,所以,公安机关与此同时还享有公法上的处罚权,此处的1000元以下罚款应当属于行政处罚范畴。
  对上述公法约束机制运行中产生的纠纷,自然应当适用公法的审查原则,属于纯粹的、我们通常理解的行政诉讼上对行政行为的审查问题。但是,有时很可能会出现与其有内在关联的行政契约纠纷问题一起接受审查的情况。比如,在行政拘留的担保契约中,公安机关以担保人不履行担保义务为由处以1000元罚款。担保人对此有争议,申辩其已尽注意义务,被担保人逃逸,担保人不知情,无法预料。法院为了审查清楚行政处罚是否合法,就必须附带审查担保人是否适当履行担保契约。
  2. 审查的重点
  2.1 是否有权限?
  有无签订行政契约的权限,是针对行政契约的诉讼中首先必须审查的问题。在依法行政理念和越权无效原则之下,这一点显得比一般民事合同中的权限问题更为重要而有意义。
  在英国,对行政机关的缔约能力,法院原则上采用“明示或默示授权”原则(“expressor implied authority” doctrine)来判断。另外,还由此进一步衍生出“伴随/结果”之判断标准(incidental/consequential test),也就是,如果“能够被合理地认为是立法授权事项伴随而生之产物,或者是授权事项产生的结果”(whatever may fairly be regarded as incidental to, or consequentialupon, those thins which the legislature has authorized),法院也认可行政机关有合法的缔约能力。在1972年《地方政府法》(the Local Government Act 1972)中,上述“伴随/结果”标准被扩大解释为,“有助于、有益于行政机关职能的实现或者与之有关的任何情形,(不论是否涉及金钱的支出与借贷、财产或权利的获得或处分)”。 通过这样的解释,实际上是无形地扩大了行政机关缔约能力,与大陆法系国家行政契约理论上的“容许性”理论殊途同归,有着异曲同工之妙。因此,行政机关签订合同,必须有助于其职能的实现,方能有效,否则将因越权(ultra vires)而无效。但是,无效的合同仍然存在着对善意合同当事人的保护问题。


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