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2．行政行为的无效确认的理论基础
行政行为的无效确认理论，直接起源是对行政行为公定力绝对化所生弊端的反思。由于对行政行为公定力的绝对化，为现实当中存在重大明显瑕疵的行政行为合法存续，损害相对人合法权益，造成行政专横，提供了法律上的机会，因此出现了行政行为公定力有限性的呼吁。主张行政行为公定力有限性的观点，其理论依据是相对人从宪政意义上享有的与生俱来的抵抗权。尽管公定力理论是人民对政府信任的结果，但是卢梭的社会契约论亦认为，抵抗权也是政府与人民签订社会契约的结果，如果政府权力的行使违背了人民设立政府的本来意图，人民有权利甚至有义务抵抗政府的行为。据此，行政主体作出的具有重大明显瑕疵的行政行为，首当其冲地成为抵抗权的标的。与行政行为公定力的推定相比，抵抗权是更本原的权力，因此应当高于、至少是不低于行政行为的公定力。这就意味着行政行为的相对人虽可出于对政府的信任，承认行政行为享有形式上的公定力，但是他们并无必须忍受因严重缺陷而实质上不具有效性的行政行为的义务。
行政行为的无效确认理论更实际的功能，其实是赋予相对人更多的寻求法律救济的机会，以消除存在严重缺陷的行政行为给他们带来的重大损害。从法治理性的要求看，法律救济的力度从来都是与损害的强度相适应的。对于过于轻微的损害，法律往往要求当事人承受，而不一定动用救济机制，但是对于较为重大的损害，则不仅应予救济，而且要给予充分的救济。从定量分析的角度审视，存在瑕疵的行政行为，通常是一般瑕疵居多，轻微瑕疵和重大瑕疵都居少数。对于一般的瑕疵，适用普通的救济机制，包括行政复议、行政诉讼等。但是，针对重大的行政行为瑕疵，这些救济机制的不足之处是也极其明显的：其一，普通的救济机制是不告不理的被动式救济，没有利害关系人的申请，救济机关不会主动介入；其二，普通的救济机制具有时限性，不论何种原因，超过法定期限，则无从寻求救济；其三，普通的救济机制所采用的救济方式具有灵活性，可能根据公共利益或者个人私益的特殊保护而采取不同的方式，因而对特定情形下的相对人颇为不利。为此，创立行政行为的无效确认理论，并据此建立相应的法律制度，则可弥补上述不足。
3．行政行为的无效确认理论的内涵
（1）行政行为的无效标准
行政行为的无效标准，当列那些属于重大瑕疵的事项。但是仅以重大瑕疵概括，实践中也难以把握。为此，大陆法系学者普遍采用“重大明显说”，作为行政行为的无效标准。当一个行政行为有重大且又明显的缺陷时，才会被认为是不具实质有效性的行政行为，可以经由无效确认制度处理。重大明显的瑕疵通常包括：行政主体越权行为；行政主体意思表示不真实的行为；违反重大法定程序的行为；虽不成立却致相对人权益损害的行为等。重大明显说是二战以后欧陆国家立法例采用的权威学说，其特征在于将行政行为无效的原因和可撤销的原因区别开来，并与救济程度联系起来。具体的立法实践有《西班牙行政程序法》（l958年）、《西德行政程序法标准草案》（l966年）、《葡萄牙行政程序法典》（1996年）、等。我国澳门地区《澳门行政程序法》（1994年）和台湾地区《行政程序法》对此亦有涉及。
（2）行政行为的无效确认程序
凡属法定或例行的无效行政行为，因存在重大瑕疵，相对人享有比普通的寻求救济权更多的权利。具体体现在：第一，从时限上看，请求确认行政行为无效的期限，理论上通常认为可以不加限制（但实务上也有限制，只是一般救济期限为长而已），可以随时请求有权机关予以确认。据学者介绍，德国、日本、法国及台湾地区的行政法及判例都确认，对无效行政行为的“诉愿”或“起诉”不受“一般处分”所应遵循的时效的限制、或者规定较长请求和起诉时效。日本《行政案件诉讼法》就规定：行政行为的瑕疵成为无效的原因时，即使超过起诉期限，也可以在以行政行为无效力为前提的民事诉讼，及公法上的当事人诉讼中主张该行政行为无效，或者提出无效确认诉讼。［43］第二，从救济机关上看，确认行政行为无效的救济机关，可以是普通的救济机关，即行政复议机关和司法机关，但不限于此，还可以是作出机关等其他有关机关。第三，从救济方式上看，确认行政行为无效可以依申请，也可以由有权机关主动为之。
（3）行政行为的无效确认后果
凡有立法规定行政行为无效确认制度的国家，多数规定无效的行政行为自始不生效力。
借鉴国外经验并根据我国国情，我们可以将存在下述情形的行政行为确认为无效：一是，行政行为的行政主体要件欠缺或者行政主体明显超越权限的；二是，行政主体因相对人胁迫而作出行政行为的；三是，行政行为的实施导致犯罪的；四是，行政行为的内容客观上不可实现的；五是，行政行为的程序有重大明显违法情形，影响相对人合法权益的。此外，行政行为的瑕疵将导致资源的巨大浪费或者将给相对人造成重大损害时，在不影响公共利益的前提下，亦可确认该行政行为无效。
（二）行政行为的撤销
1．概念
行政行为的撤销，是指有权机关对已经发生效力但存在一般瑕疵的行政行为，依照法定程序予以撤销，消除其已经存在的效力的活动。
作为法律概念的撤销，与日常用语中的撤销有所不同。作为日常用语，无论是国外还是国外，撤销的内涵一般都大于法律概念的撤销。王名扬先生提到，在法国的日常用语中，撤销“有时又指取消原来的行政决定，使它以后不再发生效力，但不消灭以前发生的效力。这种意义是行政处理的废止，不是撤销。”另有法国的行政法实务中，也有将废止混同于撤销的现象［44］。笔者同意王名扬先生的观点，废止与撤销并列，是行政行为法律效力变动的不同方式，撤销不应包括废止在内。关于废止的具体概念和后果，下文另作论述。
行政行为的无效确认与行政行为的撤销相比，具有明显的区别：其一，原因不同。行政行为的无效，是由于行政行为存在重大明显的瑕疵；而行政行为的可撤销，则是由于行政行为存在一般瑕疵。其二，效力不同。行政行为的无效，自始不生效力；而行政行为被撤销，在撤销之前已生效力，基于行政行为而存在的状态应作合法有效推定。其三，救济机关不同。行政行为无效的确认，救济机关一般不受限制；行政行为的撤销机关和权限受到限制。其四，救济期限不同。行政行为的无效确认，没有时间要求；而行政行为的撤销则应遵从一定的期限，超过期限，相对人丧失争讼权。
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