《
合同法》第
42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损害的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。” 上述民事赔偿责任应为“缔约过失责任”。
2.德国法。德国法对证券发行说明书的正确和完整性了规定,但信息备忘录不适用募债说明书的规定。德国法处理误述责任通常是依据
合同法上的“缔约过失”原则,即一方在契约谈判过程中错误地提供了不真实的情况或隐瞒重要事实者,它方可以请求损害赔偿。[4]
3.英国法。在英国,适用于信息备忘录误述责任的成文法有《1967年误述法》和《1977年不公平合同条款法》。误述责任主要有两种:一是欺诈误述责任。牵头行在参与草拟和使用信息备忘录时,明知其内容不真实,或对备忘录中内容真实与否毫不在意,该牵头行将构成欺诈误述,应承担民事和刑事责任。在欺诈误述中,不论牵头行是以自己名义还是以借款人的代理人的身份发出信息备忘录,效果相同。而且,欺诈误述的责任不能由当事人在合同中约定排除。二是疏忽性误述责任。在一定条件下,牵头行因疏忽而使备忘录出现误述或遗漏之类差错,使收到备忘录的参与行因此蒙受损失,牵头行对此要承担过失责任,受害银行可以提出损害赔偿请求:(1)因疏忽而产生不实陈述;(2)因相互间的特殊关系而产生注意义务;(3)收件人对陈述产生合理依赖,(4)因依赖而遭受损失。疏忽性误述责任可以因存在一条有效的否认责任条款而免除法律责任。
4.美国法。美国法院判决对证券发行说明书和信息备忘录的界限比较模糊,关键看银团贷款中是否存在“证券”。如果认定为证券发行说明书,则牵头行将因误述而按照《
证券法》和《证券交易法》的规定,承担民事和刑事责任。如果不认定为证券发行说明书,则适用普通法中有关恶意欺诈的法律规定。
(四)免责。
1.免责条款及其有效性。
牵头行是否能够免除其误述责任,取决于各国法律和具体案情。一般地说,对于欺诈性的误述是不能够排除责任的,即使牵头行在备忘录中已作出了免责的规定,也是无效的。因为欺诈属于侵权行为,当事人并不能以合同约定免除侵权责任。对于仅因疏忽而导致的误述,在一定条件下可以允许牵头行在备忘录或合同中作出免责的规定,例如,按照英国1967年《误述法》和1977年《不公平合同条款法》的规定,当事人原则上不得免除因疏忽而引起的误述责任,但如果法院认为免责条款没有超出公平、合理的限度,将承认其效力。