信息披露以公开为原则,商业秘密保护制度以保密为理念。牵头行在进行信息披露时可能会与它对借款人承担的保密义务发生矛盾。例如牵头行从借款人或其他渠道获悉了某种关于借款人的保密情报,如果将此情报向参与行披露,牵头行会违反它对借款人或其他人的保密义务;如果不披露会违反对参与行的披露义务。为解决这一矛盾,牵头行可以选择是否在信息备忘录披露此类商业秘密:(1)由牵头行要求借款人将保密情报向参与行披露;(2)由牵头行征得借款人同意后向参与行披露;(3)用其他方式披露,如通过律师向参与行披露,或者在银团成员会议上宣告;(4)由牵头行告知参与行,该行掌握了某种不能披露的保密情报,由参与行自行设法获取此项情报,作出是否参加银团贷款的决定。同时,牵头行必须在信息备忘录的封面上明显处注明“机密”字样;在内容上必须表明“该信息备忘录是仅供各银行参加银团的决策参考,不得向任何第三方泄露任何部分或全部内容,不得用作其它目的。”
二、误述责任
牵头行在信息备忘录中的潜在责任主要是误述责任。
(一)误述的范围。误述又叫虚假陈述,是指牵头行在信息备忘录中所提供的材料不真实或不完全真实或漏述。
虚假陈述是英美法中的概念,包括了大陆法中欺诈的内容。它指当事人为了促使对方订立合同,在订立合同时对合同的有关情况所作的不正确说明。[3]它的特点是:
1.必须是对事实的不正确说明。个人的意见、意图、预测以及对法律的援引与说明不构成不正确陈述。例外:一是关于意见:如果陈述人直接表明它是对事实的陈述,或暗示其意见是基于事实而推出,则可能被视为对事实的说明;如果对某一事实,一方不知,而另一个非常了解,了解方的意见被看作对事实的说明;如双方对事实都有所了解,但了解的程度悬殊,了解多者的意见被看作对事实的说明。二是关于意图:法院有极少案例把意图说明作为事实说明判决,如美国斯内尔国家银行诉詹尼案。三是关于预测:如果是由具有某种特殊知识和技能的人作出,则可能被视为对事实的说明,特别是当牵头行是信誉卓著的大银行更有可能。四是关于对法律的援引与说明:如果对外国(在美国还指其他州)法律的援引与说明有错误,应视为不正确陈述;英美法还规定,如果一方是法律专家,应对法律问题的错误说明承担说明。
2.不正确陈述必须表示出来。沉默一般不视为不正确陈述,因为任何一方都无义务将自己了解的信息告知对方。例外:一是对部分事实说明,而对部分事实沉默,即便说明部分确为事实。因为该行为违背了信息披露的全面、完整性要求。二是对变化了的情况保持沉默。因为该行为违背了信息披露继续告知的要求。三是对必须说明的事实保持沉默。四是当潜在行要求做出说明而却保持沉默。美国《
合同法重述》第
472条规定,如一方叙述非实,但先自以为属实后发现非实任保持沉默的,也视为不正确陈述。