基于对美国宪法第三条第二款的明确规定以及司法权的“消极性美德”的论证，美国的最高法院基本上始终如一地遵守着美国的第一位首席大法官约翰·杰伊创造的先例，尽管这一先例产生于尚无司法审查制度的1793年。
三、对“禁止咨询意见”原则的质疑
“禁止咨询意见”原则是美国联邦法院二百多年一直遵守的
宪法原则，但也有学者对禁止法官提供咨询性意见提出了质疑，这种质疑大致有以下几个方面：[18]
首先，有人认为盎格鲁·撒克逊法律传统并不排除咨询性意见，而制宪者也认为法官有义务提供咨询性意见。有学者指出，在英国法的传统下法官经常提供咨询性意见，而在美国建国之初，人们普遍也认为法官提供咨询性意见是非常正当的。甚至在制宪时曾有代表建议在
宪法中规定法官有义务为了国家的利益实施“超司法行为”，也就是在裁判具体案件之外为国家的有关部门对
宪法、法律和国际条约的含义作出说明。（实际上，即使杰伊本人在给华盛顿总统的第一封回信中，他也表示法官们“不仅原意，而且渴望促进美国的利益”。 ）[19]之所以如此，是因为法官有着其他任何政府官员和国会代表所不具备的司法技巧，由法官对
宪法和法律的含义作出说明无疑有利于政府和国会作出正确的判断。[20]而且，在美国各州中，有七个州的
宪法明确授权法官提供咨询性意见，还有一些州也允许法官提供进行这种超司法行为，[21]这种做法可以轻易地在源远流长的英国法传统中找到依据。
其次，有人认为杰伊大法官拒绝咨询意见是出于政治斗争的考虑，并非基于
宪法原理。有学者用大量历史资料说明，约翰·杰伊并不是从
宪法原理出发，而是从政治斗争的需要出发作出了拒绝提供咨询意见的决断，直接影响约翰·杰伊大法官在1793年的判断的因素，是当时的政治气候以及几位关键政治人物的意识形态倾向。[22]在美国建国之初，以汉密尔顿、杰伊等人为代表的联邦党人与以托马斯·杰斐逊为代表的共和党人之间的斗争非常激烈。杰斐逊主张
宪法解释应由总统主导，而杰伊认为
宪法应由法院解释，杰斐逊亲法，而杰伊亲英，所以杰斐逊写信给杰伊是别有深意的，而杰伊拒绝对所咨询的问题作出答复也更多地是出于本党派政治利益的需要。考虑到杰伊在此之前曾经不止一次地接受国华盛顿总统的咨询，[23]这一次他拒绝华盛顿总统经由杰斐逊提出的咨询要求，更让人强烈怀疑他只是为了政治斗争的需要。如果杰伊的判断完全是出于政治斗争的需要，并不具有严格的
宪法理论基础，那么将“禁止咨询意见”作为司法先例亦步亦趋地遵守就没有任何意义。
此外，还有学者认为，允许法官提供咨询性意见具有实用性价值。这是因为，立法机关和行政机关的决策在作出之后有可能被法院宣告为无效，这会导致立法和行政资源的浪费和低效率，如果允许国会的立法和行政机关在决策在作出之前咨询法官的意见，特别是由法官对立法是否合宪作出预先的判断，就可以避免这种拖延浪费，提高国家权力的运转效率。由于最高法院法官是
宪法的权威解释者，如果能够从最高法院得到相关问题的权威解释，可以保证立法的质量。“禁止咨询意见”原则太多强调了司法与立法之间的对抗，而这种对抗是会导致国家权力资源的自我消耗。
针对以上的这些质疑，坚持“禁止咨询意见”原则的学者也作出了相当有力的回应。他们认为，尽管盎格鲁撒克逊法律传统可能的确不排除超司法行为，但无可否认的是：美国宪法创立的是一种不同于英国传统，也不同于过去的一切政治模式的全新的三权分立体制，它的很多原理不是来自于英美法传统，而是来自天才的创新。而杰伊大法官正是基于对这种全新的
宪法原理的思考，认为法官的超司法行为会损害美国的三权分立，才作出了拒绝咨询性意见的判断的。尽管他的判断不无政治斗争的考虑，尽管他在此之前也曾以私人身份为华盛顿总统提供过一些咨询，但并不能否认他所创造的这一先例是有着充分的政治哲学基础和逻辑论证的。在杰伊担任最高法院大法官的时期，他所最关注的问题就是如何保证司法权的独立性，[24]而这正是他们这些联邦党人最基本的政治主张。所以，在美国的司法审查实践中，法官们，特别是联邦法院的法官们，还是严格地遵守了这一原则。而美国的某些州虽然授权法官提供咨询性意见，但法官们对这种超司法行为却表现的非常不情愿。例如，罗德岛州
宪法第
五条明确规定：“无论何时，最高法院的法官都应当针对州长和立法机关提出的任何法律问题提供书面意见。”但在1881年，当罗德岛州州长提出一项咨询时，州最高法院法官却只用了两句话作答。[25]
