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功能适当原则与宪法解释模式的选择——从美国“禁止咨询意见”原则开始

  “考虑到三个政府部门的相互制约,以及我们作为终审法院的法官的身份,使我们强烈怀疑我们做超司法性的判断是否妥当。特别是,宪法授予总统要求各部门首长提供意见的权力的规定,似乎有意而明确地仅及于行政部门的首长。”[3]
  约翰·杰伊大法官从维护三权分立的角度拒绝为总统提供“咨询意见”。在他看来,这种咨询意见并不针对某个具体的“案件或者争议”(Cases and Controversy),不符合司法机关的基本功能和特征,属于“超司法行为”(extra-judicially deciding)。如果法官提供这种咨询意见,会破坏三权之间的功能划分,损害分权制衡原则。杰伊为美国的司法机关创立了一个重要的先例,也就是“禁止咨询意见”(advisory opinion ban),华盛顿总统的这次咨询也成为美国历史上总统向美国最高法院的最后一次咨询。[4]
  这一事件发生在1793年,下距开创美国违宪审查制度的马伯里诉麦迪逊案(1803年)尚有十年,此时正值美国宪政草创之初,各种制度和程序都不完善,属于摸着石头过河的时期。特别是在宪法解释问题上,宪法解释权由谁掌握,宪法解释程序如何启动都无定论。宪法解释的问题已经成了当时最集中的政治斗争问题之一。杰伊大法官拒绝提供咨询意见的举动,为未来的宪法解释制度创造了一个重要的先例,这就是:宪法解释不能由总统主导,最高法院的法官不可以应别的机关的要求解释宪法,特别是不能在没有具体的案件与争讼的情况下抽象地解释宪法。[5]概括言之,法官对宪法的解释只能是具体解释,而不能是抽象解释。
  二、法官为什么拒绝咨询意见?
  美国联邦最高法院在创立之初,几乎是无案可审,无事可做,地位相当尴尬,与马歇尔开创司法审查制度之后的美国最高法院不可同日而语。那么,在这种门可罗雀的窘境之下,对于华盛顿总统和杰斐逊国务卿郑重其事而措辞谦恭的咨询,杰伊大法官为何要拒绝呢?要知道,对英法两国的关系问题是美国建国初期一件绝大政务,如果由最高法院的法官一言决之,何愁最高法院威望不立呢?
  在杰伊的回信以及后世的法官与学者们更为精致的阐释中,拒绝咨询意见的原则得到了很多角度的论证。人们相信,法官提供咨询意见与美国的宪政精神以及盎格鲁撒克逊的法律传统中的多项原理相抵触。概括起来,有以下几个方面:
  (一)三权分立
  杰伊大法官给华盛顿总统的回信不过寥寥数语,但却清楚地说明了理由,也就是认为法官提供咨询意见会破坏三权分立原则。这项理由也被后来的最高法院多次重申,例如在1968年的一项判决中,法官就认为:“反对咨询性意见是对宪法规定的三权分立的贯彻”。[6]
  杰伊大法官的理由有两个方面。首先,杰伊指出,宪法二条关于总统要求提供书面意见的权力仅及于行政部门的首长。这一点在宪法文本的表述中是非常清楚的。如果最高法院的法官也应总统的要求而提供咨询性意见的话,无疑将最高法院的地位矮化到了与政府各部相当的地位,从而给人以总统地位优越于最高法院,国家权力的行政分支高于司法分支的印象。所以,尽管华盛顿总统和杰斐逊国务卿态度诚恳、措辞谦恭,但杰伊大法官却深知,此例一开,则最高法院永不可能再与总统平起平坐,也绝对起不到制衡(check)行政权的作用了。[7]
  更重要的是,杰伊对法官作“超司法性判断” (extrajudicially deciding)的妥当性表示了强烈的质疑,这一点是针对杰斐逊在来信中提及的“可否要求法官解释‘抽象问题’(abstract questions)”的回应,但杰伊却并没有对这一点作出说明。实际上,在杰伊看来,如果法官去对抽象的问题作出解释,法官的就更像是立法者了。所以咨询性意见会使得司法权与立法权之间的界限变得模糊起来,破坏好不容易才在宪法里确立起来的三权分立。司法机关的基本功能是对已经发生的具体的案件作出裁判,而不是对假设的、抽象的或者人们推测会发生的问题作出判断。而立法机关则相反,立法活动必须经常考虑各种可能性、人们的希望或者担忧,为未来可能发生的社会现实留下空间。所以,司法机关解决的是已经发生的具体的案件争议,而立法机关主要针对未来可能发生的各种抽象可能性。[8]如果法官对抽象问题作出判断的话,就会侵入立法权的功能空间。


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