由此看来,在运用侵权责任构成要件理论工具分析具体的侵权责任案件时,首先要求从一般要件到特殊要件对案件的主客观方面进行全面的检讨;其次,要求对要件之间的联系进行辩证分析;最后,要求进行经验法则、举证责任等方面的检验。
五、法律:在主观要件和客观要件之间
在法律领域,套用哲学上的主客观划分理论(即认为人的思维、意识是主观的,存在是客观的)是不妥当的。主观要件无论是自己的加害行为(准侵权行为)还是过错都与加害人(赔偿义务人)有关,作为客观要件的损害后果则与受害人的财产、人身权益有关。无论是受害人一方还是加害人一方,其年龄、职业、学历、经验等都是客观存在,但是都被纳入侵权责任法的“主观”方面。
三要件说或四要件说都是人类思维的产物,但是它们都被法律所认可成为判断侵权责任是否构成的工具。它们是主观的抑或客观的?它们是法律的。自己的加害行为(或准侵权行为)表面观察是或者应当是客观的,但是它必须具有法律上的属性:通常具有不法性(动物和物件致人损害例外)、负面意义地作用于受到侵权责任法保护的财产、人身权益并且有悖于一定的法律秩序。损害后果通常被认为是客观的,但是侵权责任法上的损害后果必须是法律所认可的种类并达到法律所要求的严重程度,甚至法律和法官可以推定某些损害的存在或不存在。至于因果关系,其“法律性”则更为浓厚,否则为什么会区分“事实上的因果关系”与“法律上的因果关系”呢?对于加害人一方或者受害人一方的个人(主观)因素,是否使其产生侵权责任法上的效果,则更取决于法律。有的国家承认“侵权责任能力”,有的国家则不承认;受害人的“蛋壳脑袋”可能被认可也可能不被认可。
法律将当事人的个人因素与相关客观事实联系起来并加以认可和调整,使之成为“法律事实”,产生法律上的意义。侵权责任的各个构成要件无论是本书讨论的一般构成要件还是某一类型侵权责任的特殊构成要件均如是。
六、侵权责任法的趋势研究:对过去的总结与对未来的指引
我国的侵权责任法正在起草中,乐观的估计近年将会出台。立法进程为学者提供了大则报效祖国小则成就功名的机遇。当然,这对于持反对意见的人来说也是一样的。“立法论”层面的研究会促使人们总结经验、把握趋势、指引未来。
何为趋势?事物发展的稳定的、主流的趋向和动力也。侵权责任法的发展趋势如何?笔者以为,对它的研究至少不是对一个世纪前乃至两个世纪前的立法与理论的描述,而是对近来状况的描述和分析,对将来发展方向的把握。近来的状况是什么?从比较法的角度看,以下几个方面的发展尤其需要注意:(1)1991年《荷兰民法典》中的侵权责任法;(2)1960年《埃塞俄比亚民法典》中的侵权责任法;(3)1994年生效的《魁北克民法典》中的侵权责任法;(4)1996年《俄罗斯联邦民法典》中的侵权责任法;(5)美国正在进行的第三次侵权法重述整编;(6)欧洲民法典统一运动中的侵权责任法草案。当然,我国繁荣的司法实践尤其是最高人民法院相关的司法解释,是我们研究侵权责任法趋势最重要的实证材料。有了这些比较法经验和实践材料,也许能够更好地把握世界范围内的侵权责任法发展趋势,为我国的立法和司法提供有益的建议。
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