中文文献对构成要件的讨论,分歧不仅聚焦于三要件说与四要件说,而且还在一个更上位的概念上发生争议:构成要件者,到底是侵权行为的构成要件,还是侵权责任的构成要件。如果认为构成要件是侵权行为的构成要件,此处的“侵权行为”是否包括自罗马法到法国民法典以降的“准侵权行为”。各种论证语焉不详。进一步的研究表明,无论是三要件说,还是四要件说,其所构成的不是“行为”或“侵权行为”,而是侵权责任。行为和“准行为”不可能包括结果本身,也无需由结果来构成。
这里存在一个显然的逻辑问题:如果构成要件是行为方面的而不是责任方面的,那么(侵权)行为难道还需要侵权行为本身作为构成要件吗?此外,即使构成了侵权行为,在法律上的意义又如何呢?过去的侵权法理论过多关注于行为方面,如“侵权行为”的构成、“共同侵权行为”等。其实,法律所关注的主要不是行为而是责任:加害人一方是否应当对受害人一方的损害承担责任。通过责任的构成要件理论,实现责任的承担,达到填补受害人一方损害乃至一定程度上惩罚加害人一方的效果。此乃侵权责任法的目的之所在。如果我们能够就此目的达成共识,则无需绕道“侵权行为的构成要件”而直奔“侵权责任的构成要件”,也可避免无意中遗漏了赔偿义务人并没有实施加害行为(而是存在“准侵权行为”)的情况。于是乎,法律的名称不再是“侵权行为法”,而是“侵权责任法”或者“契约外的责任法”、“民事责任法”,云云。
三、一般构成要件与特殊构成要件
传统的构成要件理论,通常是在一般意义上研究侵权责任之构成。质言之,其所关注的是一般侵权责任的构成问题,而不涉猎所谓的“特殊侵权行为”,或者说不涉猎诸如“准侵权行为”的责任以及适用无过错责任原则的案件之责任构成问题。这是一个误区。在笔者看来,就此至少有两个方面的问题必须纳入侵权责任构成要件研究的视野:(1)“特殊侵权行为”中的行为以及“准侵权行为”中的行为,需要进行抽象的研究,以使其与一定的结果、因果关系相联系,共同组成某个特殊侵权责任或准侵权责任的全部构成要件。不可设想的是,在动物致人损害的案件中不考虑因果关系问题;如果考虑因果关系,那原因又是什么呢?(2)尽管大陆法的理论习惯于讨论一般性原则,并试图通过这样的一般性原则解决所有特殊问题,但是用此等思维方式探讨侵权责任的构成要件会遇到麻烦,我们会发现无论多么细致的一般构成要件理论,也无法解决所有问题,即使在典型的自己过错侵权如侵害名誉权的案件中,情况也如此。因此,需要关注具体侵权案件中的特殊责任构成要件。
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