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侵权构成之中的违法性，系针对行为侵害法律所保护的利益而言。违法性，体现为侵害了法律所保护的利益。法律的目的在于维护一定的利益，而行为人却侵害了此种利益，使行为表现出违反法律精神之属性。违法性之判断，为纯粹客观层面的判断，是对存在法益受侵害状态的描述。至于此种侵害是否可归责于行为人，则属于有责性判断的问题。违法性涉及法律保护范围，导致保护范围之外的结果发生，即使有过失也视为没有可赔偿损害存在，盖行为人对保护范围之外的利益，不负关注义务。
过失的判断与违法性的判断，在方向上有着根本性的差异：违法性判断，涉及合法的行为范围的划定，系法律所保护利益之范围设定问题；过失，涉及对损害事件之发生的主观心理状态问题，即使是“客观化”的过失，也仅是视角选择的不同，其评价对象并未发生变化。对侵害法律所保护的利益之行为的否定性评价，为违法性；对未能有效避免损害发生之人的否定性评价，为过失。前者更多地着眼于受害人所遭受的利益损害，后者关注的是行为人的谨慎程度；前者回答的问题是：是否有受法律保护的利益受到了侵害？后者回答的问题则是：该侵害是否可归责于行为人？
违法性尚有程度的向度，法律所保护利益的类型，影响着行为违法性的程度。绝对权体系所覆盖的利益，所受保护力度最强，而诸如纯粹经济上利益等所受保护的力度则很弱。不过，绝对权所覆盖的边缘区域的利益，法律保护的力度也会相应减弱。个案中，违法性的程度将会与过错的程度、原因力的比例等，一并纳入综合考量的框架之中，共同决定相应的法律效果。违法性要件，具有划定行为自由空间、保障正当利益、以及型塑权利的功能。
【注释】 本课题获得德国洪堡基金会(Alexander von Humboldt-Stiftung) 的资助，特此致谢！
巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第231—232页。
王泽鉴：《侵权行为法(1)》，中国台湾地区三民书局1999年版，第46页。
程啸：《侵权行为法中的过错与违法性问题之梳理》，载《中外法学》2004年第2期，第204页。
B. S. Markesinis, The Law of torts:A Comparative Introduction, Oxford:Clarendon Press,3rd.ed. 1997，p.68.
于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第138-143页。
王泽鉴：《侵权行为法》(1)，中国台湾地区三民书局1999年版，第263页。
张俊浩主编：《民法学原理(下)》，中国政法大学出版社2000年版，第910页。
王泽鉴：《侵权行为法(1)》，中国台湾地区三民书局1999年版，第261页。
Ktz, Wagner, Deliktsrecht, München: Luchterland,10.Aufl. 2006，p.45页。
B. S. Markesinis, The Law of torts:A Comparative Introduction, Oxford:Clarendon Press,3rd.ed. 1997，p.69—70。
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