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此外，违法性要件的适用，尚具有型塑权利，使权利成形的功能。表面看来，绝对权体系确立了法律所保护利益范围的主体部分，违法性要件的适用表现为权利规则的适用。但实际上，法律所保护的利益范围具有边缘模糊性，不仅具体权利的边界具有模糊性，同时，绝对权之外更是存在着极其广泛的模糊利益空间，需要根据公序良俗、诚实信用来弹性地确定相应利益是否处于法律保护范围之内。仅就具体权利的边界而言，其基本上不是立法可以解决的问题，抽象的制定法规则惟有与具体的案型结合时，才可能获得相对确定的结论。“我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则。每个法官在参考自己的经验时，都必须意识到这种时刻：在推进共同之善的目的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”[40]一定意义上可以说，个案的审判既是特定权利规则的适用，也是权利规则的创造。这样，侵权法实践中违法性要件的适用，可以使现有权利的边界逐步清晰起来，使纸面上的权利步入了生活。违法性要件型塑权利的功能，初步得以体现。
此外，更为重要的是，在绝对权体系之外，特定利益是否应受保护？侵害特定利益是否具有违法性？这样的问题，需要透过法律的精神，个案地予以解决。当个案确定绝对权之外的某种利益应受保护时，实际上即扩展了法律保护的范围，而这样的利益，离权利也仅一步之遥了。当然，新型权利的真正成形，往往需要司法实践的长期累积，以形成稳定的认识并构建基本的权利框架。可见，违法性要件适用之实践，最终可发挥创设新型权利的功能。法的发展历程中，这样的例证比比皆是。德国法上的营业权、一般人格权等框架性权利，便是典型的史例。例如，为强化对经济利益的保护，德国判例创设了一种所谓营业权，营业权在德国法上历经百年的发展。[41]德国帝国法院在尤特—普吕施案的裁判中，认定一项侵害工业产权的行为是对“已经设立和经营的营业权”的侵害。承认了所谓的“已经设立和经营的营业权”是一种绝对权。[42]一般人格权也是经历一系列侵权个案的累积而逐渐成形的，德国联邦最高法院谨慎而小心地试图将一般人格权旨在保护的“内在自由空间”予以具体化，并对侵害行为的违法性加以确定。[43]一般人格权虽然仍非德国立法文本中的权利，但已毫无疑义地于生活实践层面上取得了权利地位。这里，作为权利发生器的侵权行为法，实际上正是透过违法性要件的适用来完成权利的创设的。与法律保护范围之变迁恰相对应的，是权利领域的演进。
四、结论
侵权之构成作为一项法律技术，需要将侵权责任之发生应考量的要素框架化，以便于法的适用并为法官提供适当的指引。侵权责任是以损害为中心的，侵权行为法的目标即在于损害的填补、分散、预防等，所以，损害是赔偿责任的前提。但是，该损害应是“因”加害人行为而引发的，由此，便提出了因果关系的要求。同时，损害之利益需要在法律保护范围之内，法律不保护的利益即使受到侵害，也无赔偿责任，这样，违法性要件被提了出来。此外，从行为自由的保障角度考虑，行为人能够预见且能够避免的损害始由行为人负责，方才符合私法自治之自己责任的要求，于是，过错被要件化。由此，侵权构成之四要件顺理成章地呈现出来，其相互之间的边界也尚属清晰可辨。
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