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二、违法性理论之检讨：结果不法、行为不法与相关关系说
对于违法性，德国法上有结果不法说(Erfolgsunrechtslehre) 与行为不法说 ( Handlungsunrechtslehre)之分。结果不法说认为，凡侵害他人权利者，即属违法。构成要件符合性征引违法性，违法性源于侵害权利之结果。侵害权利，违反了权利不可侵之义务，若无违法性阻却事由，即为违法。行为不法说则认为，结果不法说适用于故意行为尚可赞同，但过失侵害他人权利的情形，须行为人未尽避免损害他人权利之注意义务为必要，若行为人已尽其社会活动上必要之注意义务，纵行为侵害他人权益，亦不具违法性。[8]也即非故意导致法益受侵害者，仅在侵害行为同时违反交易上的必要注意时，才具有违法性。[9]结果不法说与行为不法说的区别在于：结果不法说将违法性与过错分立，违法性满足之后，才考虑过错的问题；而行为不法说，将欠缺合理注意视为违法性概念的一部分，将过错更多地理解为可归责性(imputability) 。但在实践中， 许多案件中二者得出的结论是一致的。[10]
德国传统侵权理论持结果不法说，认为只要《德国民法典》第823条列举的权利或利益被侵犯，违法性就自动满足了。违法性取决于有害结果的发生，唯一可以排除违法性的是具备法律认可的抗辩事由。一旦发生绝对权等法益遭受侵害之消极结果，与此结果具有因果关系之行为，本于“因果行为论”即显露了违反法规的性格。[11]此种观点受到许多学者的反对，他们认为，一个行为不能仅因其有肇致绝对权等法益遭受侵害的消极结果， 即径予推定为具有违法性，[12]违法性不应取决于行为的结果，而应取决于行为本身，侵害权益的非故意行为并不当然满足违法性要件，尚需要有义务的违反。[13]违法性的判断，重在积极地审究行为有无违反社会活动上的一般注意义务。[14]对此，结果不法说进行了反驳，认为，结果不法说评价的也是行为，侵害结果不是违法性评断的对象，“结果非价值”是该侵害行为被赋予违法性评价的理由。[15]
与此不同，日本学者我妻荣提出了相关关系说，主张将被侵害利益的种类与侵权行为的态样相关地加以考虑，对加害行为在所侵害利益中违法性的强弱和在加害行为态样中违法性的强弱进行相关的、综合的考察，来判断违法性要件是否具备。认为绝对性权利之利益受到侵害时的违法性最强，而正在得到承认的新的法律保护的利益受到侵害时的违法性最弱。对于那些对世性效力较弱的利益或权利内容不明确的利益而言，侵权行为的态样在违法性判断上具有特别重要的意义。[16]
对于上述学说，笔者认为，行为不法说提出的义务违反之理论，将会导致违法性与过错判断的混合，错失违法性要件原本要解决的问题，进而扭曲了违法性要件的功能。而结果不法说所遭受的批判，实质上可能仅是概念界定的问题。反对者不能接受某些非故意行为被看做具有违法性，也许系与其赋予了违法性概念以伦理评价的内涵相关。但其实，违法性判断与伦理评价无关，系纯粹客观性的判断，仅违法性的的确认，尚不足以发生责任，所谓的“违法性”更多地系指发生了法律所保护的利益受侵害的事实。所以，结果不法说的“不当”，似乎通过“违法性”内涵的界定就可以解决了。当然，不管是结果不法说还是行为不法说，其适用均不是想像的那样简单，其间必然充满着衡平考量。而就相关关系说而言，其对于违法性的程度层面的揭示，意义重大。但其所言加害行为态样的违法性强弱与过错的程度较难区分，也许更好的选择是：将违法性程度考察限定于侵害利益类型层面，而将行为态样方面的负面评价程度，纳入过错程度的考察之中，然后再进行违法性程度与过错程度的综合考量。
三、违法性要件的定位与功能
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