奥蒂罗的族人在运用法律时,选择的是古老的习惯法。此案涉及安葬权的一个非物质因素,即非洲传统十分重视安葬仪式,这种安葬仪式不仅决定举行什么样的仪式,而且决定举行葬仪的地点。依照非洲大多数习惯法,若将一个人葬在公墓里,是对这个人的诅咒,将会引起祖先神灵的不快,因为祖先们被认为是部族风俗和法律的监护人。②而且,安葬死者并不只是直系家族或是独自的责任,它牵涉到更为广泛的社会团体,人与社会的关系意味着个人属于整个社会,个人权利的表现在于履行其义务,这使得社会成为一连串相互间的关系。③
当时,肯尼亚的成文法中尚未涉及安葬权问题,尽管它的法律体系采用的是普通法模式,但与其他独立的非洲国家一样,均在
宪法中明文确认了传统习惯法作为重要法律渊源的地位,并在民商法、诉讼法、司法制度等方面有选择地适用习惯法。如肯尼亚1976年《法院组织法》第3节规定了一个适用传统习惯法的原则,即“在当事人一方或各方受非洲习惯法的支配或影响的民事案件,只要这些习惯法可以适用并且不违背正义和道德,不与任何成文法相抵触,高等法院及其所属的一切法院应以这些习惯法为指导进行审理,并执照正义的实质加以判决,不得过分拘泥于程序方面的技术要求,不得有不当的迟延。”④正是在这样的背景下,奥蒂罗夫人先是胜诉,后又败诉,而奥蒂罗的族人在习惯法的支持下,最终赢得了这场长达5个月之久的持久官司。此案反映了处在传统与现代化发展十字路口的非洲国家的一种两难抉择,特别是当时,肯尼亚有5种结婚形式:1.习惯法的婚姻,交付聘金或相互交换礼物,大多数非洲人受这种法律支配;2.制定法的婚姻,它以英国法为基础,不问种族和宗教,任何人都可适用;3.依照1931年《非洲基督教婚姻和离婚法》的婚姻;4.印度教的婚姻;5.伊斯兰教的婚姻。代西方法与传统习惯法的矛盾冲突。从高等法院法官和上诉法院法官们所做出的裁决看,这起案件进一步巩固了习惯法在肯尼亚法律体系中的地位,但法律界及普通民众对就在多大程度上依赖习惯法问题上分歧很大,正如奥蒂罗夫人的辩护律师卡敏瓦在法庭辩论的声明:“祈求传统习俗的帮助,即将其丈夫的尸体从妻子身边夺走,而交给别人将其安葬在距她们婚后家庭几百英里以外的地方的做法与正义和道德不相容。”有时,司法界也不得不在法律冲突中寻找折中调和的方法以平息争端。如1981年肯尼亚一个省委员会委员去世后,其两个遗孀为他该葬在何处争论不休,致使尸体3个月之久未能安葬。最后,高等法院作出裁决,下令将死者的尸体安葬在中间地带,而把财产的监护权交给了他的部族而不是两个妻子中的任何一个。类似的案件时有发生,这表明人们的注意力仍集中在普通法和习惯法之间的矛盾冲突上。1987年7月,肯尼亚奈洛比大学法学院为此举行了一次关于非洲习惯法的研讨会,与会者就“安葬与社会”、“安葬与法律”等议题展开了激烈的争论。由此看来,习惯法与普通法之间的冲突及其关于两者之间的论战仍将继续下去。