作为法律的一项基本原则，其基本功能体现在两个方面：一是法律上其他规则或学说的基础和来源；二是确定的行为规则或法律判决的依据。〔7〕在缔约过失责任的法律适用中，之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据，就是因为它本身又是直接的行为规则。作为外延不十分确定但具有强制效力的一般条款，它向人们提供了作为或不作为的法律模式，以及遵循这些行为模式与否的法律效果，已经起到具体法律规范所能起到的作用，并能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系；它已越出补充当事人意思的任意规范的范畴，转变为当事人不能约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接依职权适用的强行性规定。一般条款的意义在于，尽量地扩大法律的涵盖面，以便对法律上难以作出安排的权利义务及其实现的方式和手段进行规制，减少法律上的漏洞。正因为诚实信用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能，所以被称为“帝王条款”。〔8〕(57) 自罗马法以来，诚信原则在民法典上具有犹如万能条款般的功能，除了作为契约上权利的行使或义务的履行之行为准则规范，补充当事人合意之不足；以及在买卖契约上为保护买主的善意而使用诚信原则这一概念以外，各国大多明确了依诚信原则追究契约缔结过程中的过失责任。根据契约自由原则，在缔约过程中，当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易相对人的权利；但当事人在行使自由权利的时候,不能以牺牲交易的安全为代价(如果对交易安全不尊重或破坏，将危害社会交易赖以存在的根基)。换言之，契约的自由要以交易的安全为前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候，应当舍弃契约自由而保障交易安全。而诚信原则恰好负载了社会交易中注重安全保障的根本价值,因此，将诚实信用原则引入契约缔结阶段，并强加给缔约当事人一定的义务，不仅是十分必要的，而且也是规制契约自由的最好准则。三、法官裁量权的合理配置一个显而易见的问题是，诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任，但作为法律原则，它又不是专为某种法律关系而设立的，其适用范围几乎没有限制。这就意味着在适用诚信原则时，必须承认司法活动的创造性与能动性。但由于诚信原则所包容的法律涵量非常大，按照法律涵量决定着法官裁量的一般法理，法律涵量越大，法官裁量就越大，因此诚信原则赋予法官的自由裁量权，如若使用不当，则必导致司法专横，从而成为破坏法制整体价值之祸源，所以，应尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。毋庸置疑，诚信原则是一把“双刃剑”，利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁；利用它也可以置具体法律规范于一旁，向“一般条款逃避”。在援引诚实信用原则适用于缔约过失责任行为时，应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以合理配置。就法律规则体系而言，为防止法官任意解释法律，或者任意解释当事人的意思，应当明确缔约过失责任的效力范围。原则上，缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等，应由法律作具体规定或概括规定，从总体上为法官给定一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反，则交由法官充分行使自由裁量权，否则，一味强调限制法官的“造法”权力，就会束缚法官的司法能动性，白白地浪费那纸“空白委任状”；就审判机制而言，对适用该一般条款的案件，应准许判例成为法律的渊源，从而使法官受自己裁判的约束，以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀；同时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判，以保障国家法律在时间、地域、对象上的同一性，即法律的统一性。总之，诚信原则犹如掌握在法官手中的衡平法，而法官作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 页 共[7]页