试论诚信原则对缔约过失责任的适用
钱玉林
【摘要】对缔约过失行为的规范已越出了契约法则或侵权行为法则的范畴，应由诚实信用原则这一一般条款予以调整，并赋予法官的自由裁量权来实现。我国《
合同法》上的有关规定十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质，解决了《
民法通则》未能解决的法律适用问题，并明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。
【关键词】民法；缔约过失；诚信原则；裁判依据
【全文】
“缔约过失”一词，是由德国法学家耶林( I2hering) 首创的，并由《德国民法典》确立为法律上的概念。此后大陆法各国受其影响，纷纷通过立法、判例、司法解释等形式，承认缔约过失责任制度，并在司法实务中予以应用。但司法裁判上对于缔约过失科以责任的法律依据，则颇有争议。本文试图作一探讨，供商榷。
一、缔约过失责任的法律基础
对几种学说的检讨
因缔约过失而导致相对人的损害，如果法律任凭其发生而置之不理，则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础，实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。对于违反契约准备阶段的注意义务而承担损害赔偿责任,“这将在判定契约责任始期时,反省形式上意思表示相一致的时间所具有的意义，进而对契约责任的根据提出疑问。”〔1〕(137) 确实，现时的法律并没有给我们提供有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样，在缔约之际因过失不法侵害他人权益，应属于侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题，应由判例学说加以决定。〔2〕目前，学说和判例上的主张归纳起来大抵有3 种，分述如下：
1、法律行为说。认为缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成一种法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有类似契约的性质，而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。〔3〕(81) 德国最高法院曾在亚麻地毡案中支持了这种观点。
2、侵权行为说。认为缔约过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任，故“因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴”。〔3〕(80) 此说在《德国民法典》制定后的十年内，曾占主导地位。法国有不少学者援引《法国民法典》第1382 条关于侵权行为的规定，支持这一说法；美国学者则认为，法院援引《
合同法重述》第90 节判决要求承担赔偿责任的行为，其性质为侵权行为。〔4〕(189)
