法律行为基础瑕疵制度——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义
杨代雄
【摘要】法律行为基础瑕疵理论由厄尔特曼创立，经过学说的发展被德国的判例广泛应用，并于2002年被纳入《德国民法典》。法律行为基础瑕疵制度与我国现行民法中的重大误解制度、显失公平制度、附条件法律行为制度存在区别，并且具有充分的价值基础，因此，我国未来民法典应当引进此种制度。我国未来民法典对法律行为基础瑕疵制度应当实行分别立法的模式，将法律行为基础欠缺制度规定于总则编，将法律行为基础丧失制度规定于
合同法编。
【关键词】法律行为基础瑕疵；法律行为基础欠缺；法律行为基础丧失；德国民法；我国民法典
【全文】
法律行为基础瑕疵制度是现代德国民法学说判例所取得的重要成果，目前已经通过《债法现代化法》被纳入《德国民法典》，而且已对很多国家的民事立法产生重大影响。我国当前正致力于制定一部现代化的民法典，但民法学界迄今却尚未给予法律行为基础瑕疵制度足够的关注。本文将对此进行初步探究，期望对我国民法典的制定能有所助益。
一、德国法上的法律行为基础瑕疵制度
（一）法律行为基础瑕疵理论的缘起与发展
法律行为基础瑕疵理论在德国可谓源远流长。1850年，潘得克吞法学派的主要代表人物伯恩哈德.温德夏在《罗马法中的前提理论》（Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung）一书中曾经把双方当事人的某种共同观念视为法律行为的前提或者说默示条件，其欠缺或丧失将导致法律行为失效。[1]（p.261）但尚未对此形成清晰明确的概念，尤其是尚未把法律行为的前提与意思表示内容明确区分开来。[2]（p.70—71）因此，温德夏的前提理论只能算是法律行为基础瑕疵理论的萌芽。真正为法律行为基础瑕疵理论奠基的是保罗.厄尔特曼（Oertmann）。1921年，厄尔特曼在《行为基础（Geschäftsgrundlage）》一书中明确提出法律行为基础之概念。他认为，在一项法律行为中，如果一方当事人将其效果意思（Geschäftswille）建立在某种观念的基础之上，此种观念对于相对人来说不但是可认知的（erkennbar），而且（事实上）相对人已经知悉同时并未提出异议，那么，此种观念构成该法律行为的基础。与温德夏的前提理论不同，厄尔特曼没有把行为基础视为意思表示的一部分，而是作为意思表示之外的能够影响法律行为效力的因素。[2]（p.71）
厄尔特曼的理论很快就被德国的帝国法院采纳，二战之后，该理论再次在德国的法院判例中发挥重要作用，[3]（p.534）并且引起法学界的广泛关注。很多学者力图完善厄尔特曼的法律行为基础瑕疵理论。针对厄尔特曼的理论单纯以心理分析为视角这一缺陷，20世纪中期德国民法学家莱曼(Lehmann)认为，应当给法律行为基础瑕疵理论注入一定的规范性因素，亦即需要考虑，从相对人的角度看，表意人将其意思表示建立在某种观念的基础上是否具备“可接受（忍受）性（Zumutbarkeit）”，如果不具备可接受性，那么即便在表意的当时，相对人已经知悉此种情事而且没有表示异议，也不能认定为法律行为基础瑕疵。[2]（p.71）
