目前反对将其他三种侵权行为犯罪化的主要理由是，认定“类似商品”和“近似商标”弹性太大，不易统一掌握。笔者以为，判断一种侵权行为是否予以犯罪化，最主要的依据是其社会危害性。从社会危害性来看，其他三种行为与第一种假冒注册商标罪行为的社会危害性相同或者相近，都侵犯了他人注册商标专用权，客观上都可能造成混淆，使消费者对商品来源产生错误认识，从而损害了商标所有人和消费者的合法权益，同时也破坏了市场经济秩序。从履行国际条约义务来看，将其他三种行为予以犯罪化，是履行TRIPS协议的要求。TRIPS协议第16条规定，注册商标的所有人拥有独占权，有权禁止第三方在交易过程中未得到他允许在相同或者相似的商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的标记；若在相同或者相似的商品或者服务上使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。世界上许多国家和地区都将上述其他三种行为规定为犯罪，例如，日本、美国、英国以及我国台湾、香港等国家和地区。我国可以考虑通过
刑法修正案的方式，扩充《
刑法》第
二一十三条所描述的罪状，将另外三种假冒注册商标的侵权行为予以犯罪化，以扩大假冒注册商标罪的行为范围。
三、同一种、类似商品及相同、近似商标的认定
对同一种商品、类似商品的认定。对于“同一种商品”的认定，目前没有法律、法规及规范性文件进行规定。根据2002年10月最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》（以下简称2002年
《解释》）第
十一条，“类似商品”是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。“类似服务”是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。那么“同一种商品”似乎可以理解为，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同的商品。根据2002年
《解释》第
十二条，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》以及国家工商总局商标局制订的《类似商品和服务区分类表》可以作为判断的参考。笔者认为，对“类似商品”的认定方法也应当适用于对“同一种商品”的认定。需要说明的是，类似问题不仅发生在商品与商品之间以及服务与服务之间，商品与服务之间也可能类似。根据2002年
《解释》第
十一条，商品与服务类似是指商品和服务之间存在特点联系，容易使相关公众混淆。例如，汽车与汽车修理，食品与餐饮服务等。
对相同、近似商标的认定。根据2004年
《解释》第
八条，“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。笔者认为，“相同商标”应当同时满足以下两个标准，一是从公众的一般注意义务出发，商标与注册商标在视觉上基本无差别，二是这种“基本无差别”足以对公众产生误导。而根据2002年
《解释》第
九条，“商标近似”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误解或者认为其来源与原告注册商标有特定的联系。2002年
《解释》第
十条还规定，认定商标相同或者近似可依照以下原则进行：1、以相关公众的一般注意义务为标准；2、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
