从此之后,《共同决定法》的合宪性问题再也没有受到人们的质疑。当然,在进一步深化目前的职工监事制度方面,德国立法者究竟还能向前走多远,仍然是一个悬而未结的问题。德国学者魏斯教授甚至还指出了联邦法院在1979年3月1日所作的判决的缺憾之处,认为联邦法院的这一判决在指明德国立法者的进一步努力方向上有些语焉不详。[94]
在德国,雇主代表们曾激烈抨击联邦劳动部和工会官员的评论,认为联邦劳动部和工会官员试图在新的立法之外赋予职工董事以更大的权力。雇主代表们指出:“现在的问题是,工会如何在将来扮演好既作为职工监事中的一员、又作为公司职工的代表,还作为工会利益的代理人这几种互相矛盾的角色”。首先,国家对于企业自治的不正当干预应予否定;其次,人们对于劳资关系制度框架中的集体协议与共同决定并存的这种二元化结构的负面作用存有疑虑。[95]
在丹麦,当立法者引进职工董事制度时,雇主方面对此也有些犹豫不定。但不久这种犹豫就被基本打消了。因为,丹麦的劳资合作制度一般说来令人满意。[96]在瑞典,雇主们一般认为,职工董事制度引入后与引入之前相比,并没有造成有人所担心的了不起的损害和麻烦。相反,公司经营者觉得职工董事制度是一种公司经营者同工会进行沟通的有效途径之一,有助于建立良好的劳动者与经营者关系。[97]在英国,公司职工参加公司机关的建议所受到的抵抗更是十分顽强。根据英美法的传统,职工对其工作并不享有类似于财产的权利。主导性的观点认为,职工参与机关是一个涉及权力的问题,但这种权力超越了法律制度的范畴。[98]
从立法设计比较发达、具有多年实施经验的国家来看,股东利益与职工利益之间的内在冲突依然存在。我们有理由相信,在我国建立和健全公司职工参加公司机关制度的过程中,也将会遇到某些股东及其代理人的敌视态度。这对这种消极的可能性,有必要提高立法技术,加强法律监督,以确保职工参加公司机关制度的立法目的和有效性落到实处。
(二)职工监事制度的设计存在缺陷,职工参与的效果无法保障
在采行双层制公司机关体系的国家,公司监事会一般是低于股东大会、但高于董事会的公司机关,其权力范围包括任免董事会、对公司的重大经营活动直接决策并对董事会具有拘束力,这与我国的与董事会平起平坐地对股东大会负责、而且其职权仅限于消极监督的监事会,虽名称相同,但其地位和作用迥宜。
当然,在事实上,大多数国家的董事会都比监事会有实权,即使在德国也不例外。原因之一在于,与监督职能相比,管理职能具有更强的活跃性、日常性与综合性。在商事公司中如此,在政治国家中也是如此。当今各国的政府一般都比立法机关或司法机关更有实权,即是明证。原因之二在于,公司要在竞争激烈的市场中生存下去或壮大起来,就必须由公司董事会及时对变动不居的市场情形及时作出回应。但是,德国的公司监事会还是比我国的公司监事会更有实权。最明显的一个例证是,我国《
公司法》把监事会界定为,与董事会处于同一地位、并共同接受股东大会监督的公司机关。而且,我国监事会无权任免公司董事。在监事会的监督权限过于脆弱、监督手段不充分的大前提下,很难指望职工监事在保护职工利益、增强职工与股东之间的凝聚力方面发挥什么积极的建设性作用。因此,如果目前董事会与监事会的权力分配格局不进行再调整,即使职工监事制度在我国推广得更全面,也难以保障职工监事制度的应有效果。
可见,我国《
公司法》规定的职工监事制度远不如欧洲国家的职工监事制度更有利于维护职工的利益。鉴于我国《
公司法》规定的公司机关体系的独特性,尤其是第
50条规定的具有法定经营管理权的经理制度,笔者认为,在我国《
公司法》规定的公司机关体系中,与欧洲国家
公司法中的监事会的地位和职责更为相近的是我国的董事会。为了使我国职工参与制度更有实效,在对现行《
公司法》确立的公司机关框架和大局进行调整之前,建议扩大职工董事的适用范围,在所有公司推行统一的职工董事制度。
(三)仅以公司的所有制形式作为决定职工参与的程度值得商榷
从我国《
公司法》的规定可以揣摩出立法者当时的思想,即:公司的所有制形式越高越纯,职工参与的程度就应越高;反之亦然。所以,国有独资公司和两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司可以有职工董事制度,但其他公司形式则一律不能有职工董事制度,充其量可以有职工监事制度。而监事在公司经营管理中的作用只限于消极性的监督而已,远不如董事在公司经营管理中的角色活跃,无法行使董事所握有的重权、实权。这种立法的指导思想,把职工参与的范围限制在我国传统计划经济体制下职工习惯于以企业主人身份、当家作主的国营企业,不扩大到民营企业家不习惯将职工视为“自己投资的企业的主人”的民营企业(包括雇工甚多的有限公司和股份公司),即维护了国有企业职工参加企业管理的既得利益,也照顾到了非国有股东的一般心态,可称为一种较为稳妥的中庸之道,很容易被各方面的人士所接受。