3、赔偿范围
如果被许可人没有过错,仅由行政机关违法许可而导致第三人受损害的,则所有对许可第三人的赔偿责任均应由违法的许可机关承担。但是,对第三人造成损失的原因在很多情况下可能是许可机关和被许可人的混合过错,因而学界在赔偿范围上存在诸多观点:(1)一种观点认为,如果被许可人存在过错,则不论许可机关是否有过错,均可免去许可机关的国家赔偿责任。(2)一种观点认为,有过错的被许可人应对第三人的损失承担主要赔偿责任,而行政机关则仅承担补充性责任。如日本斯蒙诉讼中,法院认为,“首次性且终极性的责任者是制药公司,国家不过是承担第二位的并且是监督性的补充性责任而已。”
(3)一种观点认为,许可机关和有过错的被许可人负连带责任。许可机关在对第三人先予国家赔偿后,可以向有过错的被许可人进行追偿。(4)还有一种观点认为,受害人无法通过其他方式得到赔偿时,行政机关才承担赔偿责任。即求偿的穷尽原则,“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害,且权利人无法通过其他受偿的,我们认为存在行政赔偿的因果责任。”如奥地利国家赔偿法规定,如果被害人能依照普通民事诉讼法获得赔偿的,不得依照国家赔偿法行使赔偿请求权。
笔者认为,如果存在许可机关和被许可人的混合过错而导致许可第三人遭受损失的,则应区分许可机关和被许可人的过错大小,按比例分别由两者承担相应的国家赔偿责任和民事赔偿责任。而且,由于这是两种不同性质的赔偿机制,因而不能相互替代,即不应构成连带责任,而是各自在自己的责任范围内承担。特别应强调,被许可人的责任并不能代替许可机关应负的责任。
四、对许可第三人国家赔偿责任的立法缺陷及对策
行政许可中的国家赔偿问题涉及到的法律规范主要有《行政许可法》和《国家赔偿法》,它们对许可中的国家赔偿问题从多个方面予以规范,使许可的赔偿能有规可循。但是,在上述法律规范中,也存在相当多的漏洞和不完善之处,使对许可第三人的国家赔偿不能得以有效实现。
首先我们来看行政许可法中有关规定的缺陷。(1)许可法第六十九条规定,“依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法予以赔偿。”从条文内容来看,其中并没有涉及撤销行政许可后对许可第三人的损害赔偿问题。当然,对第三人的赔偿也可适用许可法第七十六条规定:“行政机关违法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,应当依照国家赔偿法的规定予以赔偿。”但究竟什么是属于“实施行政许可”的行为,实际上并不明确。如前文所述,对于许可概念的理解可能会产生误差,许可的撤销、对许可后的监管是否属于“实施许可”行为,从法律规定来看并不确定。这就给许可第三人寻求救济带来了困难。(2)行政许可法第七十七条仅规定,行政机关不依法履行监督职责或监督不力,造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。条文对于行政机关及其工作人员因监管不力导致许可第三人的损害是否承担赔偿责任则予以回避了。实际上,如果只要求许可机关承担行政责任或者刑事责任,则只体现了对行政机关的监督作用,而没有实现对相对人的救济功能。