不履行监管职责是一种不作为行为,它具有以下特征:首先,许可监管主体是明确的。国务院行政审批改革小组确立的原则是“谁审批,谁负责”。因此,许可机关在行使审批权后应继续履行监管的义务。其次,这种监管义务的履行一般不以当事人的申请为前提。行政法学界通常认为,认定构成不作为的根据之一是当事人必须有明确的履行申请。但是并不是所有的不作为都必须以当事人的申请为必要前提。如许可机关的监管义务可直接来源于其在此之前的许可批准行为(或者说直接来源于许可的目的,如果不进行许可后的监管,则许可本身的目的无法得到真正实现),也可直接来源于其法定职权。如《
消防法》第
二十四条规定,“公安消防机构应当对机关、团体、企业、事业单位遵守消防法律、法规的情况依法进行监督检查。对消防安全重点单位应当定期监督检查”;第二十五条也规定:“公安消防机构发现火灾隐患,应当及时通知有关单位或者个人采取措施,限期消除隐患。”再次,从其具体内涵来看,不履行监管职责应当包括不监管、没有及时监管、没有尽到完全监管义务(即监管不力)等几种情形。有学者指出,行政义务的内容应当包括作为行为形式的要求,也包括作为内容的要求,行政机关不仅有作为的义务,还有在作为中履行相应义务的其他要求,如包括作为、一定内容的作为和注意义务等等,而不仅仅看其是否有作为的形式。
所以,我们在判断许可机关是否履行监管职责时,不仅要看其有没有采取监督检查的行动,而且还要看这种监督是否及时,以及是否具有实质性内容。如吉林市2004年2月15日特大火灾案中,吉林市公安局船营分局消防科曾下达《责令限期改正通知书》,但吉林市中百商厦相关人员没有认真整改导致责任事故发生。尽管该案中并没有进一步清查行政机关的责任,但笔者认为,公安机关下达了改正通知书并不意味着其就完全履行了监管职责。如果公安机关只发出整改通知,但在通知的整改期限届满后并没有进一步检查、查处,则其对事故的发生也要承担部分责任。
3、因撤销许可行为而给第三人造成损害的。
因撤销许可行为引发对第三人的国家赔偿问题有两种情形:一是原许可行为违法,依法予以撤销,则对原许可行为带来的损失,原许可机关应负赔偿责任。二是原许可行为合法,但撤销行为违法,则因违法撤销而带来的损失则应由撤销许可机关负赔偿责任。
根据信赖保护原则,对于许可这种授益性行政行为的撤销应考虑对相对人信赖利益的保护。一方面,它涉及到被许可人利益与公共利益之间的衡量,并在衡量基础上决定是否撤销。行政许可法六十九条只规定了:“可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销”。笔者认为,如果可能对相对人带来重大损失,且这种信赖利益大于因撤销而保护的公共利益时,对违法许可也应当不予撤销。另一方面,它还涉及到被许可人与许可第三人之间的利益衡量,即“裁量权衡时不仅要考虑公共利益和受益人的利益,也要结合考虑承受负担的第三人的利益”。如果撤销可能对被许可人权益带来损失,不撤销则对第三人权益带来损失;或者反之。那么,则应对具体案件进行具体分析,并权衡被许可人和第三人之间的权益大小,决定是否撤销。如由于许可机关超越法定职权给甲颁发建筑许可证(甲并无过错),甲在修建建筑物过程中,乙认为侵犯其相邻权(如采光权、通行权)。如果撤销建筑许可证,则甲会遭受损失;如果不撤销,则乙的相邻权遭受损害。那么在权衡甲乙双方权益的基础上,可决定撤销或不撤销,但如果撤销,则应给予甲国家赔偿,乙则不得再请求赔偿;反之如果不撤销,则应给予乙赔偿,甲不能再请求赔偿。